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Tributação de software: para especialistas, competição de estados e municípios gera insegurança jurídica

Por: FGV Direito SP ImprimirVisualizar em PDF

Os conflitos começam a partir de um precedente julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 1998, no Recurso Extraordinário 176-626-3/SP, que, resumidamente, estabelece critérios de diferenciação de tributação entre os chamados "softwares de prateleira" e "softwares por encomenda", recorrendo a uma distinção da doutrina portuguesa da época.

As indústrias de tecnologia têm um desafio muito maior que estar sempre se superando do ponto de vista da inovação: lidar com o complexo tratamento do sistema tributário. Isso porque o setor enfrenta diretamente os principais problemas de tributação no Brasil, que podem ser resumidos na multiplicidade de bases tributárias e sua repartição entre os entes federados. As propostas para superar esses desafios foram debatidas no seminário "Tributação de software, streaming e publicidade digital – nova legislação vs. jurisprudência", conduzido pelos pesquisadores Ana Carpinetti e João Alho Neto. O encontro foi organizado pelo Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo (FGV Direito SP), em 13 de junho.

Os conflitos começam a partir de um precedente julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 1998, no Recurso Extraordinário 176-626-3/SP, que, resumidamente, estabelece critérios de diferenciação de tributação entre os chamados "softwares de prateleira" e "softwares por encomenda", recorrendo a uma distinção da doutrina portuguesa da época. A primeira classificação refere-se a programas vendidos para o público em geral, portanto, incide ICMS, tributo arrecadado pelos estados. Já o segundo grupo, que faz referência a produtos planejados para determinados usuários, sem oferta em lojas, incide ISS, tributo municipal.

"Cada ente interpreta esse precedente de uma forma diferente. Os estados leem de uma forma, os municípios de outra. Todas as decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), quando analisa qualquer operação de software com meio físico, sem meio físico ou na nuvem começam e terminam utilizando este precedente", explica Ana Carpinetti.

Apesar de o STF concluir que, tanto uma modalidade de software quanto a outra não incidirem ICMS, apenas ISS, o estado de São Paulo criou uma interpretação própria que leva em conta a cobrança deste produto nos softwares de encomenda, desde que haja suporte físico, o que caracterizaria uma mercadoria. Ao passo que os municípios, especialmente São Paulo, recorrem à interpretação do STF para justificar a cobrança integral de ISS, reconhecendo que o software, independentemente de sua classificação, não passa de um serviço, e que obedece a uma lógica de cessão de uso.

"Essa indefinição e a falta de uma atualização desses conceitos provocam uma imensa insegurança jurídica junto às empresas de tecnologia, sendo que cada um interpreta o precedente de acordo com os seus interesses", explica João Alho Neto.

Para o advogado Julio Machado, da Machado Associados, essa forma de pensar é um erro derivado da própria decisão do Supremo. "Há vários acórdãos do STF mencionando a possibilidade de cobrança de ICMS, apesar da interpretação contrária que consta no precedente de 1998", aponta.

Ana Carpinetti explica que essa falta de definição pode ser mais bem constatada quando se analisam os softwares customizados. "O TJ costuma decidir pelo ICMS se for de prateleira e ISS se for de encomenda".

E o grande problema é que, por envolver matéria de prova, os tribunais superiores costumam confirmar as decisões de primeira instância e não consegue se estabelecer uma reflexão sobre mudanças que podem tornar o sistema tributário mais transparente, explica a pesquisadora.

"Esse apego a conceitos antigos provoca problemas em outras áreas da economia digital. Os conflitos não têm solução e vão se agravando ao longo do tempo. É o caso dos streamings. A lei complementar 157 não resolveu o problema e estados e municípios estão começando um novo debate".

Uma solução que pode ser apontada para esse dilema seria o estabelecimento de um Imposto sobre Bens e Serviços, proposta formulada pela Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) e que vem sendo apresentada aos principais candidatos à campanha presidencial.

Segundo Isaías Coelho, diretor do CCiF e professor da FGV Direito SP, o chamado IBS, além de seguir princípios norteadores como simplicidade, isonomia, neutralidade, transparência e arrecadação, tem como principal característica e instituição de uma alíquota única para todos os produtos e o fim da distinção entre bens e serviços, o que acarretaria consequentemente o fim do ICMS e do ISS.

"A proposta de alíquota única teria o poder de aumentar a autonomia de tributação tanto de estados e municípios, acabando com esta disputa e contrapondo-se ao sistema atual, onde vemos uma sobreposição de competências e diversas alíquotas que se diferem de acordo com os produtos", explica o especialista, que também foi consultor para reformas tributárias do Fundo Monetário Internacional.

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