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CVM absolve distribuidora de títulos e valores mobiliários em PAS referente a atuação como agente fiduciário

Por: Capital AbertoImprimirVisualizar em PDF

Em julgamento do último dia 23 de outubro, o colegiado da CVM decidiu absolver, por unanimidade, certa distribuidora de títulos e valores mobiliários, no âmbito de sua atuação na qualidade de agente fiduciário de emissão de debêntures (DTVM), pela não declaração de vencimento antecipado da dívida.

Originado de consulta formulada pela própria DTVM e de reclamação feita por um debenturista, o processo administrativo sancionador em questão1 teve como pano de fundo a ocorrência de hipótese de vencimento antecipado não automático prevista na escritura de emissão das debêntures e a consequente realização de uma assembleia geral de debenturistas (AGD) para apreciação do fato. Em AGD, debenturistas representando aproximadamente 73% das debêntures em circulação deliberaram pela não declaração do vencimento antecipado das debêntures. A deliberação foi observada pela companhia e pelo agente fiduciário, uma vez que, nos termos da respectiva escritura de emissão, o quórum de aprovação para não declaração de vencimento antecipado correspondia a 50% das debêntures em circulação.

Segundo a acusação, ao acatar a deliberação tomada no âmbito da AGD, a DTVM teria infringido o artigo 13, inciso I, da revogada Instrução 28/832, uma vez que a aprovação para não declaração do vencimento antecipado não teria ocorrido de forma unânime, conforme disposto no normativo. Para a acusação, o quórum estabelecido na escritura de emissão consistiria em regra geral para deliberações em AGD e não poderia prevalecer sobre normas editadas pela CVM.

Dentre os principais argumentos de defesa, a DTVM destacou que, nos termos dos artigos 52 e 61 da Lei das S.As. (6.404/76) — que tratam das condições básicas aplicáveis às debêntures — não haveria óbice à previsão em escrituras de emissão de termos e condições que tratassem de deliberações acerca do vencimento antecipado de debêntures.

Observadas as cláusulas que tratavam do vencimento antecipado não automático das debêntures da oferta em questão, a DTVM sustentou que deveriam ser observados três requisitos para o surgimento do dever de declaração de vencimento antecipado das debêntures: a ocorrência de um evento de inadimplemento, conforme previsto na escritura de emissão; a convocação dos debenturistas para assembleia geral de debenturistas (AGD); e a deliberação a favor do vencimento antecipado, cujo quórum de deliberação deveria ser o previsto na escritura. No caso, teriam sido observados apenas os dois primeiros, uma vez que a grande maioria dos debenturistas presentes na AGD votou de forma contrária à declaração de vencimento antecipado e, portanto, pela não caracterização do inadimplemento da emissora.

A DTVM destacou, ainda, que haveria uma incompatibilidade normativa entre o artigo 13 da revogada Instrução 28/83 e o artigo 68, §3º, da Lei das S.As., tendo em vista que, no caso de inadimplemento da emissora, aquele dispositivo estabelecia o dever do agente fiduciário de declarar o vencimento antecipado das debêntures, enquanto este trata essa declaração como uma faculdade.

Ademais, a DTVM alegou que, ainda que se o colegiado entendesse pela falha em sua atuação, haveria duas causas de extinção de punibilidade que deveriam ser observadas pelo órgão em sua análise: a vedação à aplicação retroativa de nova interpretação, considerando a jurisprudência emanada pelo órgão3; e a retroatividade da regra mais benéfica, isto é, da Instrução 583/16, a qual revogou a Instrução 28/83, e esclareceu determinados dispositivos aplicáveis aos deveres inerentes à função de agentes fiduciários.

O diretor relator e presidente Marcelo Barbosa, analisando as circunstâncias do caso concreto, esclareceu inicialmente o papel do agente fiduciário em emissões de debêntures, especialmente no que se refere aos limites de sua atuação.

Quanto ao quórum de deliberação da AGD que determinou pela não declaração de vencimento antecipado das debêntures, Barbosa entendeu que, por se tratar de uma hipótese de vencimento antecipado não automático, houve a determinação contratual de que seria dever do agente fiduciário convocar assembleia geral para que os debenturistas deliberassem acerca do cabimento de eventual declaração antecipada de vencimento da dívida. Nos termos da escritura de emissão, essa deliberação seria de competência da maioria dos debenturistas e, assim, a AGD teria sido realizada em consonância com as disposições previstas nos documentos da oferta.

Na avaliação dele, não houve falha do agente fiduciário em não se sobrepor à vontade da maioria dos debenturistas e declarar o vencimento antecipado dos títulos, tendo em vista não se tratar de uma hipótese de vencimento antecipado automático das debêntures. Esclareceu Barbosa que o artigo 13, caput, e inciso I, da Instrução 28/83 apenas determina os procedimentos a serem observados pelo agente fiduciário em casos de inadimplemento de obrigações previstas na escritura de emissão pela companhia emissora.

Da mesma forma, em referência ao princípio hierárquico das normas, Barbosa reconheceu que o disposto no artigo 68, §3º, da Lei das S.A. deveria se sobrepor à revogada Instrução 28/83, ao expressamente dispor se tratar de uma faculdade legal do agente fiduciário a declaração de vencimento antecipado em caso de inadimplemento (i.e., deve ser observado, nessas situações, o quanto disposto nos documentos da oferta, notadamente na respectiva escritura de emissão).

O colegiado da CVM concluiu pela absolvição da DTVM, entendendo não haver qualquer irregularidade em sua conduta, uma vez que não foi possível verificar atuação em desacordo com os deveres estabelecidos em lei, na regulamentação ou mesmo nos termos da escritura de emissão. A decisão certamente contribuirá para a construção de uma jurisprudência mais completa e coesa no que diz respeito aos limites da atuação de agentes fiduciários de debenturistas, bem como à segurança jurídica do mercado de capitais de renda fixa no Brasil.

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1 PAS CVM nº 19957.006904/2017-24
2 "Art. 13. No caso de inadimplemento da companhia, o agente fiduciário deverá usar de toda e qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses debenturistas, devendo para tanto: I – declarar, observadas as condições da escritura de emissão, antecipadamente vencidas as debêntures e cobrar seu principal e acessórios; (…) Parágrafo único. O agente fiduciário somente se eximirá da responsabilidade pela não adoção das medidas contempladas nos incisos I a IV se, convocada a assembléia dos debenturistas, esta assim o autorizar por deliberação da unanimidade das debêntures em circulação. Na hipótese do inciso V, será suficiente a deliberação da maioria das debêntures em circulação."
3 PAS CVM nº RJ2003/5137, julgado em 29 de março de 2006

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Por Ricardo Simões Russo (rrusso@pn.com.br), sócio de Pinheiro Neto AdvogadosMarcos Saldanha Proença (mproenca@pn.com.br), consultor de Pinheiro Neto Advogados; e Marcello Mammocci Pompilio (mpompilio@pn.com.br), associado de Pinheiro Neto Advogados.

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