Imprensa

Press

« Voltar « Back

Responsabilidade tributária x responsabilização criminal de administradores

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Vivemos uma época de recrudescimento de opiniões e atitudes no país, muito possivelmente decorrente da tomada de consciência geral em relação ao combate à corrupção, que infelizmente é arraigada à nossa cultura e costumes. Tudo isso em meio a uma combinação de severa recessão econômica e aguda crise fiscal.

Do cenário descrito acima, se extrai não só a evidente necessidade de incremento da arrecadação tributária brasileira, como também de um choque capaz de nos impulsionar na escala de desenvolvimento global que outros países já estão vivenciando; contudo, esse processo não deve ser feito aos solavancos e com violação de direitos – afinal, num Estado Democrático de Direito, os fins não devem justificar os meios.

Aqui nos referimos ao recente posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 399.109, no sentido de que o mero inadimplemento de ICMS próprio já seria considerado uma apropriação indébita, suficiente para ensejar a responsabilização criminal dos administradores das empresas.

Ainda que tal decisão tenha sido proferida pela Terceira Seção do Tribunal (que lida apenas com a matéria penal), salta aos olhos a falta de uniformidade de posicionamentos da Corte, sobretudo quando levamos em consideração a Súmula STJ 430, julgada em 2010 pela Primeira Seção do mesmo STJ, que afirma: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".

Isso porque a ideia central embutida na Súmula 430 é que o surgimento da obrigação tributária não se confunde com a imputação da responsabilidade tributária aos administradores, que, a teor do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe a realização de ato ilícito (dentre estes a dissolução irregular) por tais administradores.

Se esse rigor para alcançar o patrimônio dos administradores é exigido pela lei e corroborado pela doutrina e jurisprudência para fins da responsabilização tributária, com muito mais razão deveria se aplicar na esfera criminal, onde o que está em jogo é a liberdade e não o patrimônio dos administradores.

Todo o trabalho de consolidação da jurisprudência do STJ em relação ao assunto, os mecanismos legais (a exemplo da inclusão, pela Lei 13.606/2018, do artigo 20-D, inciso III, à Lei 10.522/2002) e o esforço das Procuradorias (haja vista o Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade instituído pela PGFN na Portaria 948/2017), demonstram a existência de uma estrutura e a construção do conhecimento necessário para garantir que os responsáveis por atos ilícitos não escapem às repercussões tributárias deles decorrentes.

Aliás, é a própria existência dos mecanismos de cobrança de créditos tributários e constrição patrimonial existentes à disposição das autoridades fazendárias que fragiliza a alegação de que o inadimplemento de ICMS próprio já seria suficiente para a responsabilização criminal dos administradores por apropriação indébita.

Nesse contexto, importante ressaltar que o argumento do qual se valeu o STF para decidir o leading case nº 574.706/PR – de que o ICMS não deve ser considerado receita do contribuinte, mas sim do Estado – está ligado à discussão travada naquela ação quanto a definição do conceito de receita para fins de apuração das bases de cálculo do PIS/COFINS (no tocante à legislação tributária federal) e não deve ser aplicado indiscriminadamente no âmbito da relação tributária existente entre os contribuintes do ICMS e os fiscos estaduais.

Por essa linha de raciocínio, fica difícil não enxergar o posicionamento do STJ no HC 399.109 como uma forma de coação dos contribuintes ao pagamento de tributos – o que é inclusive repelido por jurisprudência já clássica do STF (Súmula STF 323, por exemplo). Ademais, na hipótese de tal posicionamento do STJ se consolidar, terá então sido em vão toda a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade tributária de administradores, além de ser dispensável, em certa medida, o aparato estatal de cobrança das dívidas tributárias, pois a ameaça de prisão nos parece inegavelmente mais eficaz como forma arrecadatória.

Obviamente que a arrecadação tributária é premissa para o funcionamento do Estado e não estamos defendendo o afrouxamento dos mecanismos de controle e cobrança dos créditos tributários, mas tampouco é admissível que se criminalize o simples ato de dever para o Fisco, ainda mais desconsiderando as regras postas para a responsabilização tributária dos administradores que tenham, por meio de ato ilícito e doloso, concorrido para o inadimplemento.

Para além do argumento simplista das empresas em dificuldades econômicas e que por isso deixam de recolher seus tributos, há uma faceta mais intrincada da questão: embora seja discutível sob o prisma moral, sob a lógica empresarial faz sentido ao empresário – na expectativa quase certeira de que dali há pouco tempo surgirá uma nova anistia/parcelamento – tomar a decisão de deixar de empregar recursos no recolhimento de tributos para usá-los, por exemplo, em aplicações no mercado financeiro, pois o retorno que conseguirá será vantajoso se comparado às (consideráveis) reduções de multas e juros normalmente propiciadas por tais programas. Nessa medida, temos então que o Estado, ao permitir a perpetuação de um sistema tributário complexo, e também ao instituir de forma recorrente programas de anistia e parcelamentos de débitos tributários, também é responsável por induzir o inadimplemento da obrigação tributária.

De mais a mais, outra consequência desastrosa do cenário hipotético no qual o posicionamento do STJ no HC 399.109 se firme e fique então consolidada a criminalização do mero inadimplemento de obrigação tributária, será a dificuldade pela qual o ambiente de negócios do país passará a sofrer para atrair e reter administradores competentes e capazes de gerar os resultados positivos que o empresariado espera e o país necessita.

Em vista do exposto, parece-nos que a questão está contida num debate mais amplo, de verdadeira readequação de política fiscal, como forma de melhorar a capacidade produtiva da economia e de arrecadação tributária do Estado.

E sendo então uma questão de política fiscal, deveria ser executada pelo Poder Executivo, e não por vias transversas pelo Poder Judiciário, em momento de crise fiscal aguda, menos ainda quando tal polêmica decisão criminaliza o inadimplemento de obrigação tributária, colocando em xeque o próprio STJ em relação ao teor de sua Súmula 430.

Por tudo isso, e principalmente para não fazer letra morta do artigo 135, inciso III, do CTN, e tornar inútil todo o esforço doutrinário e jurisprudencial já empreendidos até agora em relação à responsabilidade tributária de administradores por ato ilícito, é que reputamos necessária a revisão do posicionamento firmado pela Terceira Seção do STJ no julgamento do HC 399.109.

___________

LUIZ FERNANDO DALLE LUCHE MACHADO – Advogado no Pinheiro Neto Advogados. Aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.

Compartilhar:
Faça parte do nosso mailing Join our mailing Receba em primeira mão publicações
e comunicados do escritório
Get firsthand publications
and communications office

São PauloRua Hungria, 1100. 
01455-906
Tel: +55 (11) 3247-8400
Fax: +55 (11) 3247-8600ver mapasee map

Rio de JaneiroRua Humaitá, 275 - 16º andar. 
22261-005
Tel: +55 (21) 2506-1600
Fax: +55 (21) 2506-1660ver mapasee map

BrasíliaSAFS, Qd. 2, Bloco B
Ed. Via Office 3º andar.
70070-600
Tel: +55 (61) 3312-9400
Fax: +55 (61) 3312-9444ver mapasee map

Palo Alto228 Hamilton Avenue, 3rd floor
CA 94301 USA
Tel: +1 650-798-5068ver mapasee map

Termos de Uso
Política de Privacidade