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Cooperação ou arrecadação: As entrelinhas das recentes medidas da Receita Federal

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Toda mudança gera expectativa e com a reestruturação dos órgãos do Executivo, Legislativo e Judiciário, a pressão e o anseio social por novos tempos assume real protagonismo. No âmbito tributário, busca-se eficiência, simplificação e previsibilidade, elementos garantidores da segurança jurídica, do incremento da atração de investimentos e da transparência cooperativa entre administradores e administrados – e nem estamos falando da tão sonhada reforma tributária.

A eficiência deve ser pensada a partir da cooperação e da obtenção de resultados proporcionais e efetivos à continuidade das atividades empresariais e à justa arrecadação.

Nessa linha, mesmo diante do irracional número de tributos e obrigações acessórias, há medidas simples que podem tornar a dinâmica relacional entre fiscos e contribuintes mais fluída e eficaz, a título exemplificativo temos: canal de comunicação com as autoridades fiscais, mecanismo de consultas para esclarecimentos de planejamentos e estruturas tributárias, legislações e regulamentações prévias e claras – são apenas algumas das muitas ideias que poderiam ser pensadas e implementadas para tornar a vida dos contribuintes mais estável e segura[1].

Vale lembrar que o core business do contribuinte não é arrecadar, mas empreender, empregar, criar, pesquisar, industrializar e prestar determinados serviços. Quando dificultamos essa relação, naturalmente estamos atravancando o desenvolvimento econômico do país. O setor produtivo se vê obrigado a dividir sua atenção entre a efetiva gestão de seus negócios e a função arrecadatória outorgada pelo Estado – o número de obrigações acessórias no Brasil traz concretude a essa afirmação e a própria sistemática do lançamento por homologação.

Por sua vez, a Receita Federal do Brasil, sempre bastante ativa, trouxe novidades ao longo de 2018 e já no começo de 2019, que merecem breves considerações acerca das eventuais consequências práticas, inclusive de ordem reputacional e criminal. Vejamos algumas delas.

Em 12.11.2018, a Receita Federal editou a Portaria RFB n1750, que revogou a regulamentação anterior a respeito da Representação Fiscal para Fins Penais. As novas regras vêm para tratar do procedimento por meio do qual o Fisco identifica indícios de supostos crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social e encaminha a chamada representação fiscal para o Ministério Público Federal.

Dentre as principais novidades em relação à regulamentação anterior, tem sido objeto de intensa polêmica a divulgação, no site da Receita Federal, de diversas informações relativas às representações fiscais.

A chamada técnica naming and shaming, geralmente utilizada no contexto pelo Fisco para chamar a atenção do público em geral em relação aos contribuintes devedores, consiste na divulgação pública, por meio de listas e registros, dos indivíduos e empresas condenados por esquemas de sonegação fiscal e planejamentos tributários mais agressivos.

O propósito dessa estratégia é essencialmente sensibilizar a população a reagir a esse tipo de conduta adotada. Quando a população, ainda que leiga, tem acesso a uma informação mais sintética que relaciona quais empresas foram condenadas, existe maior chance de causar danos reputacionais, prejudicando a imagem da empresa, o que pode, por exemplo, impactar diretamente o seu valor de mercado (preço das ações). Assim, alguns Governos, como é o caso do Reino Unido e de Portugal, por exemplo, tem se valido desse tipo de divulgação para apontar quem são os contribuintes que não tem pago os seus tributos utilizando esquemas abusivos e ilegais.

Mas aqui não estamos falando de uma lista com empresas sonegadoras, mas sim de pessoas físicas – seus sócios, administradores, diretores. Afinal, qual a intenção da Receita Federal? Dar publicidade a indivíduos supostamente criminosos? Quais danos serão causados à vida dessas pessoas? Lembrando que, segundo a nova norma, as informações serão divulgadas logo após o encaminhamento da representação ao Ministério Público, ou seja, muito antes de qualquer análise efetiva pelas autoridades competentes – e evidentemente, muito antes de qualquer condenação. Faz sentido expor supostos indivíduos criminosos dessa forma?

Sabemos que a Lei de Crimes contra a Ordem Tributária precisa ser cumprida, bem como o Código Penal, coibindo condutas sonegatórias que afetam o erário, mas claramente é preciso refletir se esse tipo de prática pretendida pela Receita Federal realmente tem como propósito desestimular a sonegação contumaz ou somente forçar pagamentos de dívidas tributárias mediante a ameaça da punição penal e sua divulgação pública. Qual interesse está em jogo?

Não seria mais salutar divulgar boas práticas ao invés de, sem o devido processo legal, listar supostos culpados? E a responsabilidade do Estado por eventual dano tributário? Na prática, será a sociedade quem irá arcar com o ônus da sucumbência que o Estado pode vir a suportar, além do próprio custo da já "inchada" máquina estatal. Questionamos essa dinâmica justamente porque o "tiro pode sair pela culatra". É provável que o real impacto social da medida não seja atingido e, somado a isso, tem potencial de comprometer o setor produtivo. Hoje talvez a pergunta mais difícil de responder é: diante deste cenário de incertezas quem irá empreender no Brasil?

Seguindo com as demais novidades, nos últimos dias do ano a Receita Federal editou uma série de Pareceres Normativos. Tais medidas, se claras e assertivas, poderiam ser muito úteis aos contribuintes. Infelizmente, não é o que tem ocorrido.

Dentre os vários Pareceres, salta aos olhos o Parecer no 5, por meio do qual a Receita Federal trouxe diretrizes interpretativas ao julgamento do Caso Anhambi, o leading case envolvendo a discussão do conceito de insumos para fins de créditos não-cumulativos de PIS/COFINS julgado no ano passado pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ").

Antes de tudo, note-se que, se a Receita Federal tem que interpretar um julgamento realizado em sede de recurso repetitivo pelo STJ, já há algo bastante errado. Isso porque, em 2015, com a reforma do nosso Código de Processo Civil ("CPC"), todo o sistema foi reestruturado de forma significativa para adotar um modelo mais parecido com o common law, mediante o reconhecimento da força vinculante dos precedentes jurisprudenciais. Por isso, se há um julgamento efetuado pelo STJ em um leading case, essa decisão não deveria ser objeto de interpretações e digressões, mas sim deveria ser simplesmente aplicada pelos demais Julgadores, administrativos e judiciais. O que sugere duas hipóteses: ou julgamento não foi claro o suficiente ou a Receita quer interpretar algo que não deveria.

Na realidade, parece que estamos diante de ambas as hipóteses. O próprio STJ definiu de forma mais teórica o conceito de insumos, ressalvando que a sua conformidade em cada caso concreto envolve análise detalhada e particular de acordo com as características de cada empresa e cada despesa. Logo, o papel do Fiscal, ao examinar os créditos de PIS/COFINS tomados pela empresa, é averiguar se as despesas se encaixam no conceito de insumos fixado pelo STJ.

Mas, evidentemente, não é papel da Receita Federal interpretar o conceito firmado e restringi-lo sem analisar nenhum caso concreto, listando hipóteses – igualmente genéricas – em que os Fiscais devem ou não aceitar o creditamento.

A edição de um Parecer Normativo nesse sentido traz mais confusão para essa estória, especialmente porque a matéria é polêmica por natureza – foi objeto de discussão e litígio com o Fisco durante anos, desde a edição das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 até ser definitivamente julgada pelo STJ. Se a real intenção da Receita Federal fosse dar previsibilidade e definir critérios objetivos para os contribuintes, está no mínimo uma década atrasada. Tempo e dinheiro, de ambos os lados, foram gastos para se chegar em um julgamento em regime de recuso repetitivo que, agora, perde a importância diante da interpretação de quem vai fiscalizar e autuar as empresas. Esse custo ter que ser colocado na "ponta do lápis".

Outro Parecer Normativo que merece nossa atenção é o no 4/2018, que busca interpretar a hipótese de responsabilidade tributária solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional ("CTN"), decorrente do "interesse comum". Embora o próprio STJ já tenha afirmado, inúmeras vezes, que o referido interesse comum não é o mero interesse econômico, mas sim o interesse no fato gerador do tributo, a Receita Federal parece incomodada com o tema. Em especial, incomodada com a ausência de uma norma que possibilite atribuir responsabilidade tributária ao grupo econômico – similar àquela prevista no artigo 30, IX da Lei no 8.212/1991, que autoriza a responsabilidade para fins de contribuições previdenciárias nessa hipótese.

Por meio desse novo Parecer, a Receita Federal elencou essencialmente três situações em que poderia ser aplicado o referido artigo 124, I, para fins de responsabilização tributária: abuso de personalidade jurídica, evasão fiscal e simulação de atos por terceiros ou nos casos em que há planejamento tributário.

Ainda que a intenção da Receita Federal seja evitar a adoção de estruturas societárias que reduzam indevidamente a carga tributária, prejudicando a arrecadação, o que é louvável, não pode se valer de um dispositivo específico da legislação, cuja abrangência já foi definida pelo STJ, e estender sua aplicação para outras hipóteses. A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no artigo 50 do Código Civil e pode ser pleiteada e autorizada, mediante decisão judicial, quando comprovado desvio de finalidade e confusão patrimonial. Há também o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica trazido no artigo 133 do CPC. Logo, já existe previsão legal e procedimental para tanto, de maneira que descabe à Receita Federal buscar outras formas de responsabilização. O que esse Parecer traz, de fato, é mais insegurança jurídica.

Como se não bastasse, no final de 2018 a Receita Federal divulgou a Instrução Normativa no 1862, que, na mesma linha do Parecer Normativo no 4/2018, traz novas hipóteses de imputação de responsabilidade tributária de sócios, diretores e gestores de empresas. Até então, a Receita Federal indicava os indivíduos responsáveis tributários quando da lavratura do Auto de Infração. O fundamento legal é o artigo 135, III, do CTN, que autoriza a responsabilização pessoal por dívidas tributárias e previdenciárias de diretores, gerentes ou representantes da empresa quando praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social.

Com a nova regra, a Receita Federal poderá atribuir responsabilidade solidária nos seguintes momentos: no despacho decisório que não homologar compensação de créditos federais; durante o processo administrativo fiscal, desde que seja antes do julgamento em primeira instância; após a decisão definitiva na esfera administrativa e antes do encaminhamento para inscrição em dívida ativa; por crédito tributário confessado em declaração constitutiva.

Novamente vale a indagação: qual a lógica por trás dessa nova medida? Se a intenção é buscar o incremento da arrecadação, responsabilizando quem de direito para garantir o pagamento do crédito tributário, a Receita Federal já tinha essa prerrogativa, que, como visto, está fundamentada no próprio CTN. Listar as hipóteses de atribuição de responsabilidade solidária pode trazer mais previsibilidade aos contribuintes, contudo nos parece que a Receita Federal, nas entrelinhas, pretendeu transmitir a seguinte mensagem: "contribuintes e gestores tenham cuidado e receio do que pode acontecer". A mensagem tem tom mais ameaçador do que esclarecedor. Os próprios órgãos de estado devem dar exemplo de confiança e cooperação e não de intimidação.

Todas essas recentes medidas divulgadas têm algo em comum: deveriam ter como interesse primordial proteger a arrecadação tributária que, afinal, é um bem público a ser resguardado e sem ela não haveria Estado, tampouco vida em sociedade. Mas é preciso ter em mente que esse interesse arrecadatório não pode ser perseguido sem a efetiva mensuração das consequências em concreto. Se mal aplicadas, tais providências aumentam a insegurança jurídica, o contencioso tributário, fortalecem a desconfiança entre fiscos e contribuintes e desestimulam ainda mais as empresas e seus sócios, diretores e administradores a investirem em atividades produtivas no país. Por isso, a linha é tênue: buscar a arrecadação a qualquer custo pode pôr em risco todo o resto.

Nos parece que a Receita Federal deveria se preocupar em buscar formas de diálogo com os contribuintes, transparência nas suas proposições e intenções, respostas céleres e claras o suficiente, e não só se pautar em medidas repressivas contra sonegadores e criminosos que, aliás, são a minoria dos contribuintes.

Ao invés de presumir que os contribuintes agem de má-fé sempre, é preciso buscar entender quem são os reais devedores contumazes e cooperar com aqueles que estão dispostos a cumprir a lei, mas muitas vezes não o fazem ou fazem de forma equivocada pelas circunstâncias caóticas do nosso sistema tributário. Precisamos revisitar velhas crenças e "desligar o piloto automático", só assim vamos atingir a devida adequação e equilíbrio relacional para que todos saiam ganhando: o Estado ganha arrecadação e os contribuintes ganham uma vida mais estável, previsível e tranquila. A sociedade brasileira agradece!

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  • Este artigo é parte integrante da iniciativa "Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal", coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).
  • Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).

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[1] Aprofundamentos sobre o tema em: BOSSA, Gisele Barra. SALUSSE, Eduardo Perez. PISCITELLI, Tathiane. ARAUJO, Juliana Furtado Costa (Coordenadores). Medidas de Redução do Contencioso Tributário e o CPC/2015. São Paulo: Almedina, 2017.

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GISELE BARRA BOSSA – Mestre e Doutoranda em Ciências Jurídicos-Econômicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP.

MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA – Mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.

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