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Produção de provas em arbitragem: Regras de Praga

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Diversamente do processo civil, em que a produção de provas tem regramento específico na lei, cujo descumprimento traz consequências graves para a integridade do processo judicial, como a nulidade dos atos processuais, o procedimento arbitral não dispõe de disciplina específica sobre como tribunais arbitrais devem proceder à colheita de provas.

Salvo pelo disposto nos artigos 21, § 2ºi e 22ii da Lei nº 9.307/96 ("Lei Brasileira de Arbitragem"), que impõem respeito ao princípio do contraditório e à igualdade das partes e à tomada de prova oral, não há normas imperativas dirigidas aos árbitros e às partes acerca da produção de provas em arbitragem.

Tampouco os principais e mais utilizados regulamentos de arbitragem contêm disciplina específica a esse respeito, concedendo razoável discricionariedade ao tribunal arbitral para instruir a fase probatória do procedimentoiii.

Em razão dos elevados custos de transação envolvidos na negociação e elaboração de cláusulas contratuais detalhadas sobre o procedimento arbitral em si, os contratantes da arbitragem (até mesmo a institucional, que se reporta ao regulamento e à administração de uma câmara arbitral) normalmente também não são capazes de alocar esse risco ex ante, delegando tais decisões ao tribunal arbitral.

Delega-se, portanto, a definição das regras procedimentais para o momento da assinatura do termo de arbitragem, que tende a conferir considerável discricionariedade ao tribunal arbitral para conduzir o procedimento e, em particular, a produção de provas.

À luz desse cenário e com o objetivo de suprir essas lacunas legislativa, regulamentar e contratualiv, as partes e o tribunal arbitral podem se valer dos chamados instrumentos de soft law, conjuntos regulatórios que não dispõem de força vinculantev, mas podem produzir efeitos concretos sobre seus usuários mediante sua utilização em rede (network effects).

No contexto da arbitragem internacional, um dos instrumentos de soft law mais comumente utilizados são as Regras da IBA sobre a Produção de Provas ("Regras da IBA")vi, que regula a produção de documentos, arrolamento de testemunhas fáticas e técnicas (especificamente a prática recorrente de apresentar os chamados witness statements previamente à audiência), inspeções e perícias, bem como a condução da própria audiência de instrução. Na visão de Jan Paulsson, as Regras da IBA seriam um exemplo da abordagem transnacional adotada em arbitragens, de modo a convergir para um campo de práticas compartilhadasvii.

Em que pese pretenderem-se úteis em casos nos quais as partes advenham de culturas jurídicas diferentes entre siviii, propondo-se a encontrar um equilíbrio entre os sistemas de common e civil law, e o fato de que as Regras da IBA têm sido bem recepcionadas em arbitragens administradas por instituições arbitrais sediadas no Brasilix, as Regras da IBA têm sido objeto de debate acerca do alegado domínio de princípios e regras dos procedimentos próprios do processo civil adversarial, influenciado pela tradição do common lawx.

Nesse contexto, um grupo de trabalho composto por profissionais de países de tradição civilistaxi dedicou-se à elaboração de um novo instrumento de soft law com vistas a regular a produção de provas em procedimentos arbitrais cujos atores envolvidos tenham o sistema romano-germânico como base, a exemplo da Europa continental, América Latina e muitos países da Ásia e do Oriente Médio.

A esse novo conjunto deu-se o título de Regras sobre a Condução da Obtenção de Provas em Arbitragem Internacionalxii, que, em razão da conferência de assinatura das novas regras dar-se em Praga (ocorrida em dezembro de 2018), o grupo de trabalho decidiu denominar "Regras de Praga".

O objetivo das Regras de Praga é claro: aumentar a eficiência da arbitragem internacional mediante reduções de tempo e custos dos procedimentos arbitrais, por meio do desenvolvimento de regras pré-estabelecidas para a produção de provas baseadas em modelo de procedimento inquisitorialxiii.

Observa-se que a principal diferença entre as Regras de Praga e as Regras da IBA diz respeito à maior participação que o novo instrumento exige do tribunal quanto à determinação de quais provas devem ser produzidas, sem qualquer provocação pelas partes envolvidas.

Nesse sentido, as Regras de Praga (artigo 3.2) preveem que o Tribunal pode, caso entenda apropriado, determinar que as partes produzam certo meio de prova, incluindo a disponibilização de testemunhas fáticas ou técnicas. Ainda, as Regras de Praga (artigo 3.1) dispõem que o tribunal arbitral tem a prerrogativa e é incentivado "a desempenhar um papel ativo na prova dos fatos em litígio que julgar relevantes para a resolução do mesmo". Aproxima-se, portanto, de um postulado da busca da verdade real dos fatos controvertidos.

Apesar da intenção das Regras de Praga de se apresentarem como alternativa às Regras da IBA, há diversos pontos de semelhança entre os modelos, o que, à primeira vista, traz dúvidas sobre a real necessidade de um novo conjunto de regras procedimentais.

A título de exemplo, citem-se a prerrogativa do tribunal arbitral de dispensar determinada testemunha caso entenda a sua oitiva irrelevante para a controvérsia (artigos 5.3 e 5.4 das Regras de Praga e artigo 9.2 das Regras da IBA); a possibilidade de o tribunal nomear seu próprio perito, sem prejuízo de as partes indicarem seus assistentes técnicos (artigos 6.1 e 6.5 das Regras de Praga e artigo 5 das Regras da IBA); e a prerrogativa de o tribunal arbitral realizar inferências adversas aos interesses da Parte que descumpriu sua obrigação de produzir determinada prova ou determinada instrução proferida pelo tribunal (artigo 10 das Regras de Praga e artigos 9.5 e 9.6 das Regras da IBA).

Por fim, as Regras de Praga contêm disposição que, na verdade, se afasta do intuito de ordenar a dilação probatória do procedimento arbitral, aproximando-se de regra de julgamento. Esse dispositivo impõe ao tribunal o dever de ouvir as partes antes de proferir decisões com base em disposições legais diversas daquelas por elas suscitadas, bem como em fontes subsidiárias da lei, a exemplo de precedentes ou comentários de doutrina (denominados "elementos de autoridade" pelas Regras de Praga) não trazidas pelas partes, mitigando, assim, o risco de decisões-surpresa no procedimento arbitral, a exemplo da linha seguida pelo Código de Processo Civil brasileiro, de 2015.

Considerando as Regras de Praga em sua totalidade, não se vislumbram diferenças substanciais quanto à produção de provas prevista nas Regras da IBA.

No entanto, a iniciativa de padronizar procedimentos arbitrais que envolvam atores provenientes de culturas civilistas é notável e pode, a depender do resultado alcançado pelo grupo de trabalho das Regras de Praga com sua difusão entre os usuários da arbitragem e consequente recepção, tornar-se instrumento relevante em arbitragens cujas partes e advogados compartilhem o sistema de civil law como forma de raciocinar e estruturar processos adjudicatórios. De todo modo, nota-se que tanto as Regras da IBA quanto as Regras de Praga tomam estradas diferentes para chegar ao mesmo destino, o da transnacionalização das regras e princípios de procedimento da arbitragem internacional, com vistas à harmonização da práticaxiv.

Em razão da força não vinculante de tais instrumentos de soft law, eles poderão ser utilizados desde que: (i) as partes prevejam sua aplicação no todo ou em parte na própria cláusula compromissória ou no início do procedimento, com a assinatura do termo de arbitragem, ou a qualquer tempo desde que de comum acordo entre as partes; (ii) o tribunal arbitral questione as partes quanto ao interesse na sua aplicação; ou (iii) as partes e o tribunal arbitral se reportem a eles como guia, buscando orientação sobre a prática de determinado ato da fase probatória.

i[1] "Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. […] § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento."

ii[1] "Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º (Revogado pela Lei nº 13.129/2015).

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas."

iii[1] Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, artigo 7; Regulamento da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp, artigos 10.2 e 10.4; Regulamento de Arbitragem da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem, artigo 34; Arbitration Rules da London Court of International Arbitration artigo 22 (vi). Tanto o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (artigos 24 e 25) e o Regulamento de Mediação e Arbitragem do Centro Internacional para Resolução de Disputas da Associação Americana de Arbitragem (artigos 20 e 23) são mais detalhistas quanto à produção de provas e à condução de audiências em procedimentos arbitrais administrados segundo tais regulamentos.

iv[1] Destaque-se que a omissão do legislador quanto a esse aspecto do procedimento arbitral é proposital e bem-vinda, pois visa privilegiar a autonomia da vontade das partes, que podem autodeterminar como se dará a produção de provas em eventual arbitragem, adaptando-a de acordo com as particularidades do negócio jurídico em que inserida a cláusula compromissória ou da controvérsia já existente ao celebrar compromisso arbitral.

Parece-nos um contrassenso a prática, relativamente recorrente, de partes e tribunais arbitrais utilizarem as regras previstas na legislação processual civil como fonte primária para reger a produção de provas no procedimento arbitral.

Isso porque as contratantes, diante de um sistema multiportas de solução de disputas (processo judicial, arbitragem, mediação, conciliação, dispute boards, por exemplo), ao elegerem a arbitragem como método de solução das suas controvérsias, pretenderam afastar a incidência das regras próprias do processo civil, notadamente marcadas pela rigidez e pelo formalismo que lhe são indissociáveis. A nosso ver, o recurso a essas normas deve ocorrer em última instância na arbitragem, quando esgotados os demais conjuntos normativos aplicáveis ao procedimento arbitral.

v[1] "Desenvolvida originalmente na esfera do direito internacional público, a fórmula soft law acabou se espalhando para outros campos do direito, notadamente o direito internacional privado e a sociologia jurídica. Em seu sentido mais genérico, aponta para todos os instrumentos regulatórios dotados de força normativa limitada, isto é, que em princípio não são vinculantes, não criam obrigações jurídicas, mas ainda assim produzem certos efeitos concretos aos destinatários." (ABBUD, André. Soft Law e produção de provas na arbitragem internacional. São Paulo: Atlas, 2014, p. 10).

vi[1] Disponível em: https://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_30June_2010_Enews_Taking_of_Evidence_new_rules.aspx.

vii PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: Oxford University Press, p. 179.

viii "The IBA Rules of Evidence reflect procedures in use in many different legal systems, and they may be particularly useful when the parties come from different legal cultures." (Foreword, The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration).

ix[1] "No Brasil, a aceitação das regras da IBA sobre a produção de provas também segue o mesmo positivo movimento. Quando da elaboração do presente trabalho, procurou-se encontrar, em termos estatísticos e numéricos, qual seria o grau de alcance das regras da IBA sobre produção de provas perante as principais instituições arbitrais brasileiras.[…]

Muito embora não tenha sido possível obter os dados numéricos pretendidos, é importante que o presente trabalho consigne que os contatos mantidos com as câmaras anteriormente indicadas servem como um excelente termômetro para demonstrar a consolidação das regras da IBA sobre produção de provas em terras tupiniquins, o que justifica um estudo mais apurado de suas peculiaridades e de sua compatibilidade com as normas processuais brasileiras." (RAVAGNANI, Giovani dos Santos. Regras da IBA sobre 'Taking of Evidence': compatibilidade com as normas processuais brasileiras. Revista de Processo, vol. 283/2018, pp. 565 – 606).

x Nesse sentido, Jeffrey Waincymer bem expõe os termos atuais do debate: "To some, the development of these rules by a task force comprising leading practitioners from differing legal families is a clear example of emerging best practice. To others it reflects the approaches taken by skilled arbitrators. It has also been suggested that the vast majority of arbitrators will include the rules in terms of reference or in subsequent directions. Others are more critical. One commentator has suggested that 'the IBA Rules constitute a misguided combination of various aspects of different traditions.' At the extreme, some would see the rules as an example of common law domination over long-standing principles of civilian evidence law in relation to matters such as document production generally, the specific case of internal documents, the case of cross-examination and the entitlement of parties as witnesses. Conversely, it has been observed that the majority of members of the working party for the 1999 IBA Rule revision were non-common lawyers. It is true to say that the express reference to a range of evidentiary matters makes greater inroads into the traditional civilian approach. Where common law principles are concerned, the rules simply remove the strict application of inadmissibility criteria, although many of these are again articulated as grounds upon which document production can be refused." (WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012, pp. 759 e 760).

xi[1] A relação completa dos integrantes do grupo de trabalho das Regras de Praga está disponível em: http://praguerules.com/working_group/.

xii[1] As Regras de Praga estão disponíveis em: http://praguerules.com/prague_rules/

xiii[1] Nota do Grupo de Trabalho das Regras de Praga: "Tornou-se hoje quase um lugar-comum os utilizadores de arbitragem manifestarem a sua insatisfação com o tempo e os custos envolvidos nos procedimentos arbitrais. Uma das formas de aumentar a eficiência do procedimento arbitral será encorajar os tribunais arbitrais a adotar um papel mais ativo na gestão do caso (tal como é feito tradicionalmente em muitos países da civil law)."

Preâmbulo às Regras sobre a Condução Eficiente de Procedimentos em Arbitragem Internacional: "As Regras sobre a Condução Eficiente de Procedimentos em Arbitragem Internacional (as "Regras") destinam-se a fornecer uma estrutura e/ou orientação aos Tribunais Arbitrais e às Partes para a aumentar a eficiência da arbitragem através do encorajamento de um papel mais ativo do tribunal arbitral na condução dos procedimentos."

xiv[1] "A união destes dois sistemas por ocasião das provas, fruto de um crescimento das relações internacionais na contemporaneidade, como bem afirma Pierre Lalive, apenas demonstra uma clara evolução no instituto da arbitragem. Para esta miscelânea de instrumentos provindos de diferentes tradições jurídicas na busca de um objetivo comum, que é o fortalecimento da arbitragem comercial internacional, se dá mediante a uma espécie de Esperanto proceedings, possibilitando que um tribunal, ao lidar com partes provenientes de tradições jurídicas diversas, desenvolva o procedimento arbitral a contento sem que se desrespeite cânones básicos da produção de provas na arbitragem comercial internacional, como o princípio do contraditório e do tratamento igualitário entre as partes.

A arbitragem, ao trabalhar conjuntamente os dois sistemas, promovendo uma verdadeira cross-fertilisation, poderá evoluir ainda mais do que a criação de métodos mistos ou híbridos como constatamos atualmente, partindo a partir de então para a construção de uma verdadeira Lex arbitrationis, desembocando na constituição de princípios processuais arbitrais efetivamente transnacionais." (PESSOA, Fernando José Breda. A Produção Probatória na Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, volume IV/2007, edição 13, pp. 71-97).

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PEDRO PAULO BARRADAS BARATA – sócio da prática de arbitragem de Pinheiro Neto Advogados.

BRUNO PELLEGRINI VENOSA – advogado associado da prática de arbitragem de Pinheiro Neto Advogados.

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