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ICMS: Destacado, Previsto ou Apurado?

Por: ConfebImprimirVisualizar em PDF

A insegurança jurídica está longe de ser um tema estranho para quem trabalha com tributos! Mas no caso da reforma do PIS/COFINS, a briga de interpretações segue firme mesmo após decisão do STF.

Depois de julgado o mérito sobre o assunto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) entrou com embargos e colocou em dúvida a interpretação da corte. Afinal, o tribunal julgou por excluir qual ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS? O destacado em nota, o previsto ou o apurado?

Ouvimos a opinião de grandes especialistas sobre essa discussão. Confira!

Mariana Monte Alegre de Paiva – Advogada sênior, Pinheiro Neto Advogados

Eliana Leite – Head of Tax da Mary Kay

Maurício Barros – Juíz do TIT e sócio do escritório Gaia, Silva e Gaede Advogados

Caio Augusto Takano – Juíz Titular do TIT-SP do CMT-SP

Edison Fernandes – Sócio fundado do Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados

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1. Na sua interpretação, após a publicação do acórdão RE 574.706 do STF, qual ICMS (destacado, o previsto ou o apurado) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?

A meu ver, o ICMS destacado na nota fiscal pode sim ser excluído da base do PIS/COFINS. Note-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS em geral considera o valor do ICMS devido na comercialização de mercadorias, o qual corresponde exatamente ao imposto destacado na nota fiscal, independentemente de se confirmar se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos. Ainda, é importante mencionar que a possibilidade de se compensar créditos de ICMS mensalmente, no âmbito da sistemática não-cumulativa, não afeta o montante de PIS e COFINS recolhido pelos contribuintes, de forma que esse recolhimento leva em conta o valor total de ICMS devido na comercialização de mercadorias, isto é, o montante destacado na nota fiscal. É relevante também destacar que esse ponto foi abordado de forma clara por alguns Ministros quando do julgamento do leading case. Inclusive, frise-se que, após o julgamento do leading case, o Ministro Gilmar Mendes proferiu decisão monocrática determinando expressamente a exclusão do ICMS destacado nas notas. Há também outras decisões judiciais de 1º grau no mesmo sentido.

2. A LDO de 2019 elenca a tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS como o maior risco de impacto para as contas públicas. Qual foi o impacto dessa lei no planejamento tributário das organizações?

O impacto é brutal. A partir da decisão do STF, os contribuintes estão autorizados a excluir o ICMS da base do PIS/COFINS e, em especial, a recuperar os valores pagos a maior no passado. Muitas empresas que tem ações judiciais em curso discutindo essa tese já tem conseguido obter decisões definitivas confirmando o direito e poderão reaver valores substanciais de créditos de períodos passados. A compensação desses créditos traz um efeito de caixa imediato para as empresas. Contudo, pode haver ainda questionamentos, em especial por conta do entendimento mais restritivo da Receita Federal, refletido na Solução de Consulta nº 13/2018. E ainda vale lembrar que estão pendentes de julgamento os Embargos de Declaração opostos pela União Federal no leading case.

3. Estamos longe de uma solução definitiva? Qual a sua perspectiva para a resolução do tema?

A questão do ICMS destacado versus pago/recolhido foi trazida pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta no 13/2018. Em regra, não foi discutida anteriormente nos processos judiciais, de modo que a maioria das decisões já transitadas em julgado se limita a tratar da exclusão do ICMS – sem detalhar se seria o destacado ou o pago. Mas, como dito acima, pela lógica do sistema e conforme indicado pelo STF, deveria ser o ICMS destacado. O atual cenário de insegurança jurídica é muito negativo e o posicionamento restritivo da Receita pode e deve ser combatido pelas empresas no Poder Judiciário, que certamente deverá afastar essa restrição.

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1. Na sua interpretação, após a publicação do acórdão RE 574.706 do STF, qual ICMS (destacado, o previsto ou o apurado) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?

Entendo que deve ser o ICMS destacado. O próprio STF assim o declarou no voto vencedor.

2. A LDO de 2019 elenca a tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS como o maior risco de impacto para as contas públicas. Qual foi o impacto dessa decisão do STF no planejamento tributário das organizações?

Entendo que grande parte das organizações já estejam, desde a decisão do STF, em março de 2017, excluindo o ICMS da base do PIS e da Cofins. Algumas pelo destacado, algumas pelo recolhido, dependendo do valor e do risco. Porém, ainda paira uma sensação de insegurança jurídica, seja pela interposição dos embargos, ainda não julgados, por parte da PGFN, seja pela publicação da Solução de Consulta nº 13, da COSIT.

3. Estamos longe de uma solução definitiva? Qual a sua perspectiva para a resolução do tema?

A solução está nas mãos do STF. Enquanto não for colocada uma pedra no assunto, a judicialização não terminará. Porém, o Presidente do STF já se manifestou de que não tratará de temas polêmicos relacionados ao âmbito tributário neste ano. Isso só vai postergar a solução definitiva do caso. Pelo andar da carruagem, creio que teremos um 2019 ainda incerto.

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1. Na sua interpretação, após a publicação do acórdão RE 574.706 do STF, qual ICMS (destacado, o previsto ou o apurado) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?

Considerando o que foi decidido no RE, me parece que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais. Toda a discussão no caso concreto girou em torno da exclusão nesses termos e há decisão posterior do STF, em outro caso e que textualmente se refere ao RE 574.706, no sentido de que a exclusão é do ICMS destacado.

2. A LDO de 2019 elenca a tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS como o maior risco de impacto para as contas públicas. Qual foi o impacto dessa decisão do STF no planejamento tributário das organizações?

O impacto da decisão do STF foi enorme nas empresas, pois muitas têm valores muito expressivos em discussão. No entanto, os efeitos concretos para cada empresa variam dependendo da situação do contribuinte, de acordo com os seguintes fatores: (1) ter ou não ação judicial discutindo o assunto, (2) o momento em que a ação judicial foi proposta (pois a restituição só abarca 5 anos antes do protocolo do pedido), (3) o estágio em que o processo do contribuinte se encontra (mais ou menos avançado) e (4) a estratégia interna a ser adotada diante de todo o quadro fático de cada empresa (ex.: reconhecer ou não o ativo). Existe a notícia de empresas que até já transferiram a terceiros o direito creditório e, assim, já monetizaram parte do ganho.

3. Estamos longe de uma solução definitiva? Qual a sua perspectiva para a resolução do tema?

Diante dos últimos pronunciamentos da RFB quanto ao montante a ser excluído das bases do PIS/Cofins (ICMS efetivamente recolhido), que diverge da posição geral do mercado (ICMS destacado), parece que outra discussão será aberta e, provavelmente, levará algum tempo até ser concluída. A solução seria o STF definir a questão com brevidade, em algum procedimento que seja vinculante e aplicável a todos, mas não é possível prever se isso ocorrerá brevemente ou não. De qualquer forma, a prevalecer o entendimento atual do STF, a tendência é que a exclusão seja realmente do ICMS destacado, embora não seja possível descartar uma solução em sentido diverso.

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1. Na sua interpretação, após a publicação do acórdão RE 574.706 do STF, qual ICMS (destacado, o previsto ou o apurado) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?

Do acórdão do RE nº 574.706, em especial o voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia, extrai-se que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado na documentação fiscal, o que foi, inclusive, posteriormente confirmado no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ocasião de seu voto no julgamento do RE nº 954.262. Essa sempre foi, inclusive, a postura da RFB antes do julgamento do STF sobre o tema. Tradicionalmente a RFB entendia que o ICMS "destacado" comporia o preço e, em razão disso, deveria ser considerado como elemento integrante da receita bruta do contribuinte para fins de apuração do PIS/Cofins. De outro lado, a consideração do ICMS "apurado", como sustentado na Solução de Consulta COSIT nnº 13/2018, não apenas vai de encontro com toda a discussão que havia antes, quando a RFB tentava incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, como vai de encontro com a própria noção de receita, que tem como um de seus atributos a possibilidade de mensuração instantânea e isolada em cada evento. A existência de saldo credor de ICMS ou o montante efetivamente pago do imposto são grandezas que não influenciam – e nunca influenciaram – as discussões sobre a apuração das contribuições PIS e Cofins.

2. A LDO de 2019 elenca a tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS como o maior risco de impacto para as contas públicas. Qual foi o impacto dessa decisão do STF no planejamento tributário das organizações?

A questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é acompanhada há muito pelo governo e consta na Leis de Diretrizes Orçamentárias. Em 2010, o risco estava quantificado em R$ 89,44 bilhões. Em 2017, em R$ 250,3 bilhões (até 2014). Para o ano de 2018, o risco continuava como sendo de perda possível, já com o registro de precedente contrário à Fazenda. Apesar de haver fortes indícios de que montante registrado esteja majorado ou os cálculos da Receita Federal do Brasil não sejam tão robustos quanto pareçam, conforme recente estudo sobre a transparência dos números, fato é que o cenário trouxe um ambiente de insegurança jurídica para empresas e apontou a necessidade de uma atuação cautelosa, frente aos passivos tributários em juízo. As empresas apenas devem avaliar riscos e a posição dos tribunais superiores, prospectando possíveis cenários e consequências de suas decisões, ainda que diante de posições não definitivas sobre os temas fiscais. Tome-se, por exemplo, a questão da tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, a indefinição trazida pelo demora no julgamento do RE 574.706 e a edição da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, expuseram um risco fiscal crescente e prolongado no tempo da adoção de planejamentos tributários, obrigando por vezes que as empresas venham a adotar posicionamentos mais conservadores em sua gestão fiscal, pois qualquer discordância das administrações tributárias quanto às estruturas empresariais do contribuinte que gere um contencioso judicial implicará vultoso provisionamento e insegurança jurídica por longos períodos.

3. Estamos longe de uma solução definitiva? Qual a sua perspectiva para a resolução do tema?

No Direito, é sempre difícil afirmar que há perspectivas para uma solução definitiva para qualquer tema. Principalmente se tratando de tema discutido judicialmente, além da demora natural até a finalização do processo (o tema em questão tem estado na pauta do STF há 20 anos), é natural que a parte vencida busque formas alternativas para reverter ou minimizar suas perdas. Exemplo claro dessa reação foi a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, em que a Receita Federal buscou "interpretar" a decisão do STF para, inovando na discussão, buscar uma proposta interpretativa para diminuir seu passivo fiscal. A resolução do tema depende, a meu ver, de um julgamento de qualidade pelo Supremo Tribunal Federal que possa, após esses 20 anos, conferir um desfecho apropriado ao caso, dizendo qual é o bom direito de forma clara e objetiva. Sem isso, sempre haverá lacunas para que as partes envolvidas possam prolongar a discussão, sob novas perspectivas. Mantém-se a insegurança jurídica, diminuem-se os investimentos no país. Quem perde, neste cenário, é toda a sociedade.

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1. Na sua interpretação, após a publicação do acórdão RE 574.706 do STF, qual ICMS (destacado, o previsto ou o apurado) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?

Entendo que deva ser o destacado na nota fiscal, pois esse é o valor devido, independentemente de como ele será recolhido, com crédito ou com dinheiro.

2. A LDO de 2019 elenca a tese de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS como o maior risco de impacto para as contas públicas. Qual foi o impacto dessa decisão do STF no planejamento tributário das organizações?

Empresas que já ingressaram com medida judicial sobre o tema anteciparam os seus efeitos, reconhecendo o montante no ativo e, portanto, como receita, melhorando o resultado e o patrimônio líquido. Algumas, inclusive, até "securitizaram" (cederam o crédito), antecipando o ingresso de caixa.

3. Estamos longe de uma solução definitiva? Qual a sua perspectiva para a resolução do tema?

O STF se manifestou em algumas oportunidades sobre o tema, inicialmente, entendendo ser o ICMS destacado em nota. Acredito que não estejamos longe de uma solução definitiva a respeito, embora, no Brasil, não seja possível cravar uma opinião sobre tempo do Poder Judiciário.

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