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Sonegação versus inadimplemento em matéria previdenciária: aspectos criminais

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Na prática, tem-se verificado com cada vez mais frequência Representações Fiscais para Fins Penais quando da lavratura de autuações para exigência de tributos. A maior parte das Representações indica a possível prática de crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/1990 pelos administradores, gestores e diretores das empresas.

Nesse contexto, muito tem se discutido quanto às condutas que poderiam ser enquadradas como crimes contra a ordem tributária. Embora fosse claro que o mero inadimplemento do tributo não devesse ser tratado como conduta criminosa, o cenário foi substancialmente alterado diante da polêmica decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") no final de 2018[1], que entendeu configurar crime a simples falta de recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte. A decisão tem sido bastante questionada e o debate ainda deve continuar, até mesmo com eventual decisão pelo Supremo Tribunal Federal ("STF")[2].

É interessante mencionar que, no caso concreto, o contribuinte condenado pelo STJ tinha sido acusado do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, que se refere à conduta de "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Esse crime, porém, nos parece cuidar de hipótese de apropriação indébita, o que não se verificou no caso.

Note-se que, no caso específico, o contribuinte havia declarado ao Fisco Estadual o ICMS devido, mas, por limitações financeiras, deixou de realizar o pagamento. Não houve falsificação de documentos fiscais, não houve dolo nem qualquer ato fraudulento por parte do contribuinte. Mesmo assim, o STJ decidiu que estaria configurado o crime tributário.

Esperamos que esse entendimento seja revisto – o que pode vir a ocorrer tanto no âmbito do STJ como no STF – para que o inadimplemento não seja tratado como ato criminoso.

Especificamente em matéria previdenciária, porém, é preciso ter em mente que o próprio Código Penal tipifica o crime de sonegação de contribuição previdenciária no seu artigo 337-A, além do crime de apropriação indébita previdenciária, disposto no artigo 168-A[3]. Logo, a discussão não se relaciona com a interpretação dos artigos da Lei nº 8.137/1990, na medida em que o Código Penal já trata, de forma particular, dos crimes previdenciários.

Vale destacar que o referido artigo 337-A dispõe que é crime a supressão ou redução da contribuição previdenciária mediante (i) omissão de segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos ou autônomos da folha de salário; (ii) falta de lançamento contábil das quantias descontadas dos segurados ou devidas pelo empregador ou tomador de serviços; ou (iii) omissão de receitas, lucros ou remunerações pagas ou creditadas.

A análise desse dispositivo permite concluir que o mero inadimplemento da contribuição previdenciária não consistiria em ato passível de tipificação criminal. Isso porque a tipificação do crime não se limita à supressão ou redução da contribuição previdenciária, uma vez que exige a comprovação da realização de alguma das três condutas mencionadas acima. Isto é, não há crime se o contribuinte não tiver omitido ou deixado de contabilizar, intencionalmente, informações na folha e informações quanto aos pagamentos e remunerações, nos termos acima.

Logo, entendemos que a conduta dolosa, verificada mediante a prática das condutas elencadas por parte do contribuinte, é premissa da configuração do tipo penal do artigo 337-A do Código Penal, de modo que, a nosso ver, não seria possível aplicar o recente racional do STJ em matéria previdenciária.

Cumpre esclarecer que, tanto no caso da apropriação indébita disposto no artigo 168-A como da sonegação disposta no artigo 337-A, a atual orientação do STJ entende ser dispensável o chamado "dolo específico", cabendo, porém, a comprovação do chamado "dolo genérico"[4]. Em regra, entende-se por dolo genérico a vontade do indivíduo de realizar a conduta prevista no tipo penal (e.g. reduzir o montante de contribuição previdenciária), enquanto que o dolo específico envolve a mesma vontade, mas visando certa finalidade específica (e.g. utilizar de determinada maneira os recursos financeiros que não foram destinados ao erário em razão da sonegação).

Logo, em ambos os casos, embora dispense o dolo específico, o STJ continua exigindo a demonstração da intenção subjetiva de praticar o ilícito previdenciário, independente da finalidade almejada com esse crime, ressalvando ainda que, nos casos de sonegação, a mera irregularidade no cumprimento de obrigações não seria suficiente para configuração do crime, sendo imprescindível a prática intencional das condutas omissivas do artigo 337-A[5].

Portanto, tendo em vista que a legislação é distinta – não discutimos a Lei nº 8.137/1990, mas sim o Código Penal – e considerando que o tipo penal previsto no artigo 337-A do Código Penal expressamente exige certas condutas intencionais para configurar a sonegação, é possível concluirmos que o mero inadimplemento da contribuição previdenciária não deveria ser tratado, em hipótese alguma, como crime.

Diante disso, em matéria previdenciária, nos parece que os contribuintes têm que se preocupar com possíveis desdobramentos criminais quando ocorrer a apropriação indébita ou a sonegação de fato dolosa das contribuições previdenciárias. Qualquer outra conduta que leve à cobrança de débitos previdenciários não deveria, a princípio, gerar problemas na esfera criminal.

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  • Este artigo é parte integrante da iniciativa "Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal", coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).
  • Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).

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[1] Vide Habeas Corpus nº 399.109.
[2] O STF deve julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334.
[3] Anteriormente previsto no artigo 95, 'd', da Lei nº 8.212/1991.
[4] Vide Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.296.631, de 11.9.2013, dentre muitas outras decisões.
[5] Vide decisão do STJ no Agravo em Recurso Especial nº 1.111.582, de 17.5.2018.
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CRISTIANE I. MATSUMOTO – Sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA – Mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.

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