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A OCDE e a defesa da concorrência no Brasil

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Durante a visita do presidente Jair Bolsonaro a Washington1, em 19 de março de 2019, o presidente norte-americano Donald Trump apoiou o pedido feito em 2017 para que o Brasil se torne membro pleno da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). A imprensa brasileira cobriu extensivamente a possível adesão efetiva do Brasil ao "clube dos países ricos", levando em consideração que o governo brasileiro vem interagindo com os diversos comitês da OCDE desde 1994. Muito tem sido (e possivelmente será) dito e escrito sobre a importância e as vantagens da entrada do Brasil na OCDE para a economia brasileira.

Nesse contexto, vale ressaltar que o Brasil foi recentemente aceito como membro permanente do Comitê de Concorrência da OCDE2. Examinando os relatórios intitulados "Revisões por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência no Brasil" de 20103 e 20194, bem como as recentes atividades das autoridades brasileiras após os trabalhos da OCDE, parece possível concluir que o país será positivamente impactado por sua participação como membro permanente de tal Comitê. Os relatórios contêm recomendações importantes para instituições brasileiras como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Uma análise crítica de tais relatórios e da atuação do CADE na defesa da concorrência no Brasil nos últimos anos revela não só que o país se beneficiou da cooperação com a OCDE, mas também indica possíveis tendências na aplicação da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12529/11) pelo CADE, nos próximos anos.

Status da implementação de importantes recomendações do Relatório de 2010

O Relatório da OCDE de 2010 contém uma série de recomendações relevantes que o CADE e outras instituições governamentais têm se esforçado para cumprir durante os últimos nove anos.

Conforme recomendado pela OCDE em 2010, mudanças importantes foram feitas no sistema brasileiro de defesa da concorrência a partir de 2012, tais como:

(i) a introdução de um sistema de aprovação prévia pelo CADE de operações de fusões, aquisições e joint-ventures (os chamados "atos de concentração econômica");

(ii) a eliminação do critério de notificação obrigatória de operações baseado na participação de mercado das empresas e a adoção de critério fundado apenas no faturamento bruto no Brasil dos grupos econômicos envolvidos;

(iii) maior rapidez no exame de operações que não geram problemas de natureza concorrencial;

(iv) o estabelecimento de procedimentos formais para a realização de acordos que permitam a aprovação, com condições, de atos de concentração que tenham impactos relevantes no mercado brasileiro;

(vi) a imposição de condições que alterem as estruturas dos mercados afetados pelos atos de concentração com impactos relevantes sobre a concorrência (os chamados "remédios estruturais"), preferencialmente a condições relacionadas a mudanças de comportamento dos agentes econômicos envolvidos (os chamados "remédios comportamentais"), quando possível; e

(vii) a modificação do programa de leniência para tornar efetiva a imunidade concedida ao primeiro infrator a procurar o CADE para denunciar a ocorrência de cartel (acordo entre concorrente para combinação de preços, condições de venda e/ou divisão de mercados), eliminando assim a exposição indevida dos cartelistas à persecução penal por ilícitos relacionados ao crime de cartel previstos no Código Penal (como associação criminosa, por exemplo).

As recomendações da OCDE de 2010 foram bastante importantes para as mudanças implementadas com sucesso no Brasil, especialmente a partir de 2012, após a promulgação da Lei de Defesa da Concorrência de 2011. Em várias oportunidades, membros do governo usaram as recomendações da OCDE contidas no Relatório de 2010 para convencer os membros do Congresso acerca da necessidade de modificações estruturais relevantes na Lei anterior (Lei 8.884/94). Alguns defendem que a promulgação da Lei de Defesa da Concorrência de 2011 não seria possível sem o apoio do respeitado Comitê de Concorrência da OCDE.

No entanto, algumas das recomendações relevantes da OCDE em 2010 ainda necessitam ser implementadas, apesar dos esforços das autoridades brasileiras desde 2011. Entre tais recomendações ainda pendentes de implementação destacam-se: (i) a criação de uma carreira própria de servidores no CADE e a alocação de recursos adequados para contratar e reter uma equipe profissional robusta e qualificada e (ii) a promulgação de lei que resolva de uma vez por todas os alegados conflitos de competência entre CADE e o Banco Central do Brasil para efetiva e eficiente defesa da concorrência no setor bancário, dadas as questões sensíveis de risco sistêmico. Destacam-se também: (iii) o aprimoramento de atividades eficientes de advocacia da concorrência, evitando-se a duplicação, mas fomentando-se a coordenação do CADE com outros órgãos, e (iv) a introdução de mudanças nas leis existentes que sirvam para agilizar o julgamento dos processos envolvendo matérias relacionadas à defesa da concorrência. Como se pode inferir das atividades do CADE nos últimos anos, a adoção de medidas que contribuam para a adequada introdução no país das recomendações de 2010 da OCDE continuam sendo uma prioridade para a autarquia e a expectativa é a de que elas serão implementadas em um futuro próximo, de uma forma ou de outra.

Recomendações da OCDE em 2019: novas tendências relacionadas à aplicação da Lei de Defesa da Concorrência

Recentemente, o CADE teve sua estrutura e suas decisões novamente examinadas por especialistas em defesa da concorrência. O resultado é mais um relatório abrangente sobre a atuação da autarquia e a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nos últimos anos. O Relatório de 2019 da OCDE deve ser examinado com atenção não apenas porque apresenta um diagnóstico aprofundado do sistema brasileiro de defesa da concorrência, mas também porque as recomendações feitas em tal relatório provavelmente moldarão ou pelo menos influenciarão as atividades do CADE no futuro próximo – e, como tal, são tendências na aplicação da Lei de Defesa da Concorrência.

O Relatório de 2019 da OCDE insta o CADE a: (i) aumentar a separação de funções entre o Tribunal do CADE e a Superintendência-Geral; (ii) aumentar o número de casos de conduta unilateral, ou seja, investigações sobre abusos cometidos por participantes do mercado que gozam de posições dominantes; (iii) revisar seu programa de acordos, os chamados de termos de compromisso de cessação de conduta, em razão da frequência com que o CADE tem decidido arquivar as investigações quando as empresas demandadas optam por suspender as supostas condutas ilícitas, colaborar com as investigações e pagar (ou não) contribuições financeiras; e (iv) esclarecer a metodologia utilizada para o cálculo de multas por conduta anticompetitivas (as chamadas "infrações à ordem econômica").

Com base nas recomendações mais relevantes do Relatório de 2019 da OCDE e considerando que algumas das recomendações envolvem também o poder legislativo e o poder judiciário, elaboramos a lista a seguir com algumas medidas que podem ser consideradas tendências para a atuação do CADE nos próximos anos:

  • Melhoria na separação de poderes/funções entre a Superintendência do CADE, que faz a instrução dos processos administrativos para apuração das condutas anticompetitivas e o Tribunal do CADE, responsável pela tomada de decisão final nos principais casos: considerando que os Conselheiros do CADE podem desempenhar funções investigativas e as empresas e pessoas físicas investigadas podem firmar acordos até a prolação da decisão final pelo Tribunal do CADE, faz sentido cuidar para que não haja sobreposição entre as funções desempenhadas pela Superintendência-Geral e os membros do Tribunal, aumentando assim a eficiência e reduzindo os custos de investigação;
  • Diminuição da divergência de opiniões no Tribunal do CADE e da insegurança jurídica, especialmente em relação à metodologia para cálculo de multas aplicáveis em casos de condutas andicompetitivas;
  • Redução na duração das investigações de condutas anticompetitivas, considerando que investigações duradouras são custosas e tendem a desencorajar empresas e indivíduos a reportar situações de não conformidade;
  • Imposição de sanções por condutas anticompetitivas ainda mais rigorosas, para aumentar o poder de dissuasão das penas;
  • Aumento no número de investigações e de decisões de mérito relacionadas a casos de condutas anticompetitivas unilaterais, em que se discute o exercício abusivo de posição dominante, tendo em vista que a OCDE considerou os acordos (termos de compromisso de cessação) firmados pelo CADE numerosos e prejudiciais à criação de precedentes importantes para informar melhor o mercado acerca das condutas proibidas;
  • Criação de unidades dedicadas à análise de condutas anticompetitivas dentro da Superintendência-Geral do CADE, garantindo que casos relacionados a condutas anticompetitivas não sejam deixados de lado quando os técnicos têm que cumprir os prazos de análise prévia de atos de concentração;
  • Uso mais criterioso de remédios estruturais (como ordens de venda de ativos/participações societárias) como sanção em casos de condutas anticompetitivas, uma vez que tal prática pode ser vista como uma possível intervenção indevida do CADE no mercado;
  • Busca por maior cooperação internacional e de novos mecanismos de acesso a informações relevantes das partes envolvidas nas investigações, sem a necessidade do consentimento da parte investigada.

Tendo em vista os esforços envidados pelo CADE para implementar as recomendações recebidas da OCDE nos últimos anos, tais medidas/tendências devem, portanto, ser consideradas atentamente pelas empresas que atuam no país. Se o Brasil implementar as principais recomendações da OCDE de uma maneira rápida, agora como membro do Comitê de Concorrência da OCDE, é provável que o país melhore consideravelmente o ambiente de negócios. E isso deve ser considerado um impacto positivo gerado pela esperada adesão do Brasil como um membro permanente do Comitê de Concorrência da OCDE, fruto de um longo processo de cooperação e engajamento internacional.


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1https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/joint-statement-president-donald-j-trump-president-jair-bolsonaro/

2http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-e-aceito-como-membro-do-comite-de-concorrencia-da-ocde/view

3http://www.oecd.org/daf/competition/45154401.pdf

4http://www.cade.gov.br/noticias/cade-lanca-relatorio-da-ocde-com-analise-sobre-politica-concorrencial-brasileira/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia_-brasil.pdf
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LEONARDO ROCHA E SILVA – sócio do Pinheiro Neto Advogados

FERNANDA RIBEIRO VASCONCELOS MERLO – advogada

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