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Alterações e impactos no mercado de incorporações imobiliárias e loteamentos urbanos

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Nos últimos dias de dezembro de 2018, foi sancionada e publicada a Lei nº 13.786, popularmente conhecida como "Lei dos Distratos", fruto da aprovação do Projeto de Lei nº 1.220/2015 ("PL"), para disciplinar a resolução de contratos de compra e venda de unidades autônomas no âmbito de incorporações imobiliárias e parcelamentos de solo urbano ("Lei nº 13.786/2018"), com o objetivo de reaquecer tais mercados e reduzir o número de conflitos judiciais sobre o assunto.

Além de alterar artigos preexistentes das Leis nºs 4.591/1964 e 6.766/1979, as quais regulam respectivamente as incorporações imobiliárias e o parcelamento do solo urbano, a Lei nº 13.786/2018 introduziu os artigos 35-A, 43-A e 67-A na Lei nº 4.591/1964, bem como os artigos 26-A e 32-A na Lei nº 6.766/1979. A seguir, trataremos das principais regras contempladas pela Lei nº 13.786/2018, de sua aplicação e de seus efeitos.

Principais alterações da Lei nº 13.786/2018

Obrigatoriedade de Quadro-Resumo
A primeira alteração trazida pela Lei nº 13.786/2018 trata da obrigatoriedade de inclusão de quadro-resumo no início dos contratos celebrados em incorporações imobiliárias e loteamentos urbanos, e encontra-se regulada nos artigos 35-A da Lei nº 4.591/1964 e 26-A da Lei nº 6.766/1979.

Dentre as informações essenciais a serem incluídas no quadro-resumo no início dos contratos1, destacam-se (i) as consequências do desfazimento da relação contratual, motivada pelo incorporador/loteador ou pelo adquirente, com destaque expresso para as penalidades aplicáveis e os prazos para devolução de valores ao adquirente (inciso VI do art. 35-A; e inciso V do art. 26-A); e (ii) as informações sobre a possibilidade de exercício do direito de arrependimento do adquirente, nos termos do artigo 49 da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor)2, conforme abordadas oportunamente neste artigo.

Prazo de Tolerância para Atraso de Obras
A segunda alteração relevante versa sobre a "cláusula de tolerância", prática que já vem sendo adotada pelo mercado de incorporações imobiliárias e pelos tribunais quando o atraso na entrega da unidade autônoma é de até 180 dias contados da data estipulada contratualmente para tanto. Nesse sentido, o novo artigo 43-A da Lei nº 4.591/1964 prevê que tal atraso não ensejará a resolução do instrumento, tampouco o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador ao adquirente, desde que tal evento esteja regulado no contrato de forma expressa e clara.

Por outro lado, se a entrega ultrapassar o prazo de tolerância de 180 dias corridos, e desde que tal atraso não seja causado pelo adquirente, este poderá pleitear a resolução do contrato, a devolução da integralidade dos valores pagos e o pagamento da multa contratual estabelecida, corrigidos monetariamente na forma do contrato, no prazo de até 60 dias da resolução (art. 43-A, §1º). Caso o adquirente opte pela manutenção do contrato, terá direito a indenização de 1% do valor efetivamente pago ao incorporador por cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente na forma do contrato (art. 43-A, §2º). A multa moratória prevista no parágrafo 1º do artigo 43-A não poderá ser cumulada com a indenização prevista no parágrafo 2º do mesmo dispositivo (art. 43-A, §3º).

Resolução do Contrato por Inadimplemento do Adquirente
Outra alteração trazida pela Lei nº 13.786/2018 – talvez a de maior destaque – trata da possibilidade de resolução dos contratos pelo adquirente, conforme regrada nos novos artigos 67-A da Lei nº 4.591/1964 e 32-A da Lei nº 6.766/1979.

O artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964 estabelece que, nos casos de distrato ou resolução do contrato por inadimplemento do adquirente, o incorporador deverá restituir ao adquirente as quantias recebidas, atualizadas com base no índice estipulado contratualmente, sendo deduzidas de tais quantias: (i) a totalidade da comissão de corretagem; e (ii) a penalidade convencionada entre as partes, limitada a 25% das quantias recebidas. A retenção, pelo incorporador, das quantias pagas pelo adquirente poderá alcançar até 50%, desde que a incorporação esteja sujeita ao regime de patrimônio de afetação, conforme preceitua o parágrafo 5º do artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964.

Adicionalmente, caso a unidade autônoma já tenha sido disponibilizada ao adquirente, este também responderá por (i) impostos e demais encargos incidentes sobre o imóvel, (ii) cotas condominiais e contribuições aplicáveis a associações de moradores, e (iii) valor de fruição do imóvel equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die, relativos a tal período, os quais poderão ser compensados com as quantias a serem restituídas pelo incorporador (art. 67-A, §2º e §3º).

A Lei nº 13.786/2018 também tratou dos prazos para restituição das quantias ao adquirente, observadas as deduções legalmente previstas. Caso a incorporação esteja sujeita ao regime de patrimônio de afetação, a restituição deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias após a emissão do Habite-se ou documento equivalente, emitido pelo órgão público competente (art. 67-A, §5º). Por outro lado, caso a incorporação não esteja sujeita a tal regime, a restituição ao adquirente deverá ser realizada em parcela única, no prazo de 180 dias contado da data de resolução do contrato (art. 67-A, §6º). Ressalta-se que, em caso de revenda da unidade antes de transcorridos os prazos aqui mencionados, a restituição ao adquirente deverá ser realizada em 30 dias contados da revenda (art. 67-A, §7º).

Destacamos por fim que, apesar do caráter irretratável dos contratos de compra e venda de unidades autônomas (art. 32, §2º, da Lei nº 4.591/19643), o parágrafo 10º do novo artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964 prevê a possibilidade de arrependimento do adquirente caso o contrato de compra e venda tenha sido celebrado em estandes de vendas e fora da sede do incorporador. Nestes casos, o adquirente poderá exercer o seu direito de arrependimento no prazo improrrogável de sete dias. Se exercido tal direito tempestivamente, o incorporador deverá devolver todos os valores antecipados, inclusive a comissão de corretagem.

No que se refere ao distrato e resolução de contratos relativos a lotes sujeitos a loteamentos urbanos motivado pelo adquirente, o novo artigo 32-A, inserido na Lei nº 6.766/1979, dispõe que o loteador deverá restituir ao adquirente as quantias recebidas, atualizadas monetariamente na forma do contrato, deduzidos: (i) o valor de fruição do imóvel, equivalente a até 0,75% sobre o valor atualizado do contrato, a partir da transmissão da posse até a sua restituição; (ii) a cláusula penal e as despesas administrativas, limitados a uma retenção de até 10% sobre o valor atualizado do contrato; (iii) os encargos moratórios relativos a prestações pagas em atraso; (iv) os débitos de IPTU, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza, tarifas vinculadas ao lote, assim como tributos, custas e emolumentos para restituição e/ou resolução; e (v) a comissão de corretagem, se integrante do preço de aquisição do lote.

Observadas as deduções, o loteador deverá promover a restituição das quantias em até 12 parcelas mensais, a contar: (i) do prazo máximo de 180 dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras, em loteamentos com obras em andamento; e (ii) do prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da resolução, em loteamentos com obras concluídas (art. 32-A, 1º, da Lei nº 6.766/1979).

Aplicação da Lei nº 13.786/2018 e seus efeitos
Antes mesmo de sua publicação, juristas, advogados e empresas do setor de incorporações imobiliárias e loteamentos urbanos já se questionavam sobre a aplicação da Lei nº 13.786/2018 e seus efeitos. Apesar do artigo 4º da referida lei indicar que suas disposições entraram em vigor na data de sua publicação (i.e., 28 de dezembro de 2018), ainda parece incerto o tratamento a ser dado para os contratos já assinados, celebrados ainda na vigência da legislação anterior.

Conforme dispõe o artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – "LINDB"), a lei que entrar em vigor terá eficácia imediata (observado eventual vacatio legis), porém respeitará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Com tal dispositivo, a legislação em questão, que regula determinadas diretrizes hermenêuticas aplicáveis ao nosso ordenamento, tem por objetivo preservar a segurança jurídica inerente aos atos praticados sob a égide de lei derrogada4.

Ademais, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 6º da LINDB, "Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Da análise dos dispositivos legais em comento, parece correto afirmar que a Lei nº 13.786/2018, que traz normas de direito material, não deveria retroagir aos contratos praticados anteriormente à sua publicação.

Tal entendimento, inclusive, foi recentemente corroborado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de que "[a nova Lei nº 13.786/2018] não alcança contratos pretéritos, nem pode retroagir os seus efeitos, sob pena de violar ato jurídico perfeito e, por consequência, direito adquirido"5. Assim, os ditames da nova legislação não deveriam se aplicar, prima facie, aos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor.

No mesmo sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao examinar questão de ordem levantada pelo ministro Luis Felipe Salomão, decidiu que não serão aplicados diretamente os dispositivos da Lei 13.786/2018 no julgamento de dois temas repetitivos que tratam da aplicação de penalidades contra a construtora em casos de atraso na entrega do imóvel comprado na planta6.

Ao levantar a questão de ordem, o ministro Salomão se posicionou no seguinte sentido: "Penso que não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei 13.786/2018 para solução de casos anteriores ao advento do mencionado diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)".

Contudo, se parece correto afirmar que a Lei nº 13.786/2018 não deveria retroagir ao ato jurídico consumado antes de sua vigência, por outro lado, a jurisprudência, nos anos que precederam a entrada em vigor da nova legislação, nunca obteve êxito em consolidar parâmetros e critérios para reger os aspectos controversos em casos de resilição ou resolução de compromissos de compra e venda firmados no âmbito de incorporações imobiliárias ou parcelamentos de solo urbano.

Por conta de tal incerteza, a necessidade de regulamentar tal cenário vem sendo alertada há alguns anos por autores como Carlos Alberto Garbi e Melhim Chalhub7.

Assim, em que pese a recém-promulgada Lei nº 13.786/2018 não possuir, teoricamente, o condão de afetar diretamente os atos anteriores, especificamente no que se refere aos efeitos do desfazimento de compromissos de compra e venda, existe a possibilidade de o Poder Judiciário acabar utilizando indistintamente os parâmetros nela fixados, exatamente em razão da inexistência de uma regulamentação objetiva anterior.

Com efeito, em decisão recente proferida pela 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, de relatoria do des. Natan Zelinschi de Arruda8, foi reconhecida a possibilidade de aplicação imediata da nova lei. No julgado em questão, assevera-se que "a nova lei não atingiu o ato jurídico perfeito e nem a coisa julgada, consequentemente, a vigência imediata [da Lei nº 13.786] proporciona amparo para aplicação no caso em tela". Neste sentido, o D. julgador teria afastado a necessidade de invalidação de determinadas cláusulas contratuais, sob o argumento de que a lei teria se encarregado da questão9.

Neste sentido, se, por um lado, há a possibilidade de as regras de rescisão contidas na nova lei serem aplicadas de pronto, ainda que de forma implícita ou velada, por outro lado aspectos relativos ao momento da consumação de tais contratos, como por exemplo o requisito de inclusão de quadros-resumo aqui tratado, não deveriam ser imputados a contratos anteriores, sob pena de violarem o ato jurídico perfeito e, por conseguinte, o direito adquirido.

Ademais, por se tratar de cominação indenizatória, é de se considerar que a nova lei parece não ter o condão de dissociar a quantia devida pela parte culpada da efetiva comprovação do dano sofrido pela parte prejudicada.

Em outras palavras, havendo comprovação de que os danos efetivamente sofridos representam montante superior ou inferior ao valor previsto nos contratos celebrados, permaneceria existindo a possibilidade de o Judiciário decidir pela integral reparação do dano a despeito de disposição legal e/ou contratual. Nesse sentido, há juristas que defendem ainda a aplicação do artigo 413 do Código Civil Brasileiro, que estabelece a possibilidade de redução da penalidade de forma equitativa pelo juiz na hipótese de a obrigação principal ter sido cumprida em parte, ou de o montante da penalidade ser manifestamente excessivo, considerando a natureza e a finalidade do negócio.

De todo modo, tratando-se de legislação muito recente, quaisquer conclusões acerca de seus efeitos e consequências dependerão do posicionamento a ser adotado por doutrina e jurisprudência em face dos diversos debates que certamente virão a ocorrer.

Como exemplo das discussões que estão por vir, a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo apresentou à Procuradoria Geral da República, em 11 de fevereiro de 2019, representação para que seja apreciada eventual afronta da Lei nº 13.786/2018 à Constituição Federal e, se for o caso, o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Tal representação sugere afrontas, entre outros, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade, defesa do consumidor e vedação do retrocesso de direitos.

Considerações finais
Ao longo dos últimos anos, nos quais o País conviveu com recessão econômica e desaceleração do mercado imobiliário, a impossibilidade superveniente, por parte dos adquirentes, de arcar com os compromissos firmados junto a incorporadoras e loteadoras se tornou uma realidade, elevando o número de distratos ao impressionante patamar de 40% dos contratos no ano de 201510.

O crescente número de quebras contratuais diminuiu de forma significativa o fluxo de recebíveis que circulavam no âmbito dos empreendimentos – sobretudo no segmento residencial – os quais são evidentemente fundamentais para fazer frente aos custos de desenvolvimento imobiliário durante a fase de construção.

Sem prejuízo dos aspectos ainda controvertidos acima comentados, é fato que a entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 vem em boa hora, regulamentando de forma objetiva o tratamento a ser imposto à resolução de contratos, reduzindo incertezas e contribuindo para o aumento da segurança jurídica e aquecimento do mercado imobiliário.

_____________ 

1 A lista de informações incluída pela Lei 13.786/2018 para constar do quadro-resumo de tais contratos é taxativa e a ausência de qualquer informação ali indicada, que não seja sanada no prazo de 30 (trinta) dias contado da identificação, facultará ao adquirente o término do contrato por justa causa, nos termos do parágrafo 1º do artigo 35-A da Lei nº 4.591/1964 para os casos envolvendo incorporações imobiliárias, e do parágrafo 1º do artigo 26-A da Lei nº 6.766/1979 para os contratos de loteamentos urbanos.

2 No que se refere às incorporações imobiliárias, a Lei nº 13.786/2016 incluiu o parágrafo 10º no artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964 para tratar do direito de arrependimento do adquirente.

3 "Art. 32, §2o, Lei 4.591/1964. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra." Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4591.htm.

4 DINIZ, Maria Helena. "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada". 14ª ed. São Paulo, Saraiva, 2009. p. 191.

5 Apelação nº 1004836-48.2018.8.26.0590, TJSP, Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 21 de janeiro de 2019. Em julgamento de embargos de declaração em que foi suscitada a aplicabilidade da nova lei a contrato celebrado antes de sua vigência, o Des. Alexandre Marcondes decidiu, na mesma esteira, que "é inadmissível a aplicação na nova lei, sob pena de violação do ato jurídico perfeito" (TJSP; Embargos de Declaração 1042713-08.2016.8.26.0100; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 38ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de Registro: 13/02/2019).

6 No tema 970 (REsp 1.498.484 e REsp 1.635.428), discute-se a possibilidade de cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso por parte da construtora. Com relação ao tema 971 (REsp 1.614.721 e REsp 1.631.485), a discussão remete à hipótese de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente em casos de inadimplemento por parte da construtora, decorrente do atraso na entrega do imóvel em construção.

7 Vide AMORIM, José Roberto Neves, et ELIAS FILHO, Rubens Carmo (Org.). Direito e a Incorporação Imobiliária. São Paulo: Editora sine nomine, 2016. 104p.

8 Apelação nº 1010259-32.2013.8.26.0309, TJSP, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 16 de fevereiro de 2019.

9 Cumpre destacar, contudo, que tal decisão foi proferida no contexto de uma Ação Civil Pública movida por determinada associação de moradores em face de uma sociedade de propósito específico destinada ao desenvolvimento de certo empreendimento residencial. Da leitura do relatório contido no acórdão em questão, depreende-se que a demanda tratava de contratos futuros, e não daqueles já celebrados. Em consulta feita no site do Tribunal em 18.3.2019, pudemos verificar que a decisão em comento é objeto de Embargos de Declaração, a cujo conteúdo não tivemos acesso. Assim, após julgamento dos embargos, existe a possibilidade de tal decisão vir a ser reformada.

10 CHALHUB, Melhim Namem. "Opinião: Jurisprudência Consolidada na Súmula 543 do STJ Necessita de Revisão". In: AMORIM et ELIAS FILHO, "O Direito e a Incorporação Imobiliária", op. cit.

_____________ 

LUCIANO GARCIA ROSSI – Sócio da Área Empresarial de Pinheiro Neto Advogados.
GUSTAVO SANTOS FREITAS – Associado da Área Empresarial de Pinheiro Neto Advogados.
PAULA ARRIVABENE MAINO – Associada da Área Empresarial de Pinheiro Neto Advogados.
GUILHERME DE TOLEDO PIZA – Associado da Área Empresarial de Pinheiro Neto Advogados.

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