Imprensa

Press

« Voltar « Back

O Cade e a economia digital

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Contexto e histórico
O relatório da OCDE1 lançado em março de 2019 a respeito da defesa da concorrência no Brasil avalia que, desde 2012, quando entrou em vigor a Lei nº 12.529/11, houve poucos julgamentos de mérito (menos de 20)2, por parte do CADE, de processos administrativos relacionados a condutas unilaterais envolvendo a alegação de ocorrência de abuso de posição dominante em um dado mercado relevante. Nenhum desses julgamentos de supostos ilícitos antitruste referiram-se à economia digital. Apenas em junho de 2019, o Tribunal do CADE teve a oportunidade de julgar três casos3 de condutas unilaterais e a alegação de ocorrência de abuso de posição dominante na economia digital.

Os números da economia digital no Brasil em 2019 são impressionantes, indicam a importância do setor para os consumidores locais e justificam o interesse e o cuidado que o CADE tem demonstrado com o tema em suas recentes análises4, nos eventos internacionais de que participa e nos encontros que promove5. Estudo da McKinsey6 aponta que existem, no Brasil, mais de 130 milhões de usuários do Facebook, mais de 30 milhões de contas no Twitter e mais de 29 milhões de perfis ativos no Linkedin.

O estudo também diz que o Brasil ocupa a primeira posição no mundo quando se contabilizam os usuários do Waze (mais de 69 milhões) e do Netflix (mais de 7,5 milhões, considerando os países que não têm o inglês como língua nativa/oficial). O Brasil figura em segundo lugar, em número de usuários, na lista de países que têm acesso ao Youtube (69 milhões de espectadores por mês) e ao Instagram (50 milhões). Além disso, há no Brasil mais de 120 milhões de usuários do Whatsapp; mais de 500.000 motoristas de Uber (em mais de 100 cidades) e mais de 600.000 motoristas cadastrados na 99taxi (em mais de 1.000 cidades).

O estudo da McKinsey revela ainda que o Google tem 97% de market share no mercado de busca e que o site do Google é o mais visitado no Brasil, que é o único país fora dos Estados Unidos da América que conta com uma completa infraestrutura do ecossistema do Google.

Primeiro caso de conduta na economia digital julgado pelo CADE
Considerando os números da economia digital no Brasil e o reduzido volume de julgados do CADE em casos de condutas unilaterais7, este artigo traz considerações preliminares sobre o primeiro julgamento de mérito do CADE envolvendo investigações de condutas unilaterais anticompetitivas na economia digital. Trata-se do processo administrativo iniciado contra Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. (chamados aqui apenas de "Google") em 2011, por abuso de posição dominante no mercado relevante de busca para favorecer o seu produto lançado no mercado relevante de comparadores de preços online, o chamado caso Google Shopping.

Em suma, a conduta unilateral investigada foi a de alavancar o comparador de preços do Google (o Google Shopping) utilizando a página de resultados de busca orgânica do Google. O objetivo aqui não é fazer uma análise crítica de tal decisão, mas apenas identificar tendências que podem ser úteis para as empresas que atuam na economia digital no Brasil, a partir dos comentários convergentes e divergentes expostos pelos Conselheiros do Tribunal do CADE que, por apertada maioria de votos8, determinaram o arquivamento do processo administrativo relativo ao Google Shopping9.

O caso do Google Shopping foi o escolhido para estes comentários pelo fato de que os conselheiros tiveram a oportunidade de avançar em suas análises e discutir conceitos importantes para casos envolvendo a economia digital, a partir da aparente concordância de que houve a conduta unilateral relacionada à colocação do Google Shopping em posição privilegiada dentro dos resultados do buscador na internet (Google Buscas).

No julgamento do caso, houve importantes divergências, por exemplo, quanto à existência de provas de prejuízos (efetivos ou potenciais) ao ambiente competitivo no Brasil, quanto à ocorrência de eficiências tanto para os consumidores quanto para os anunciantes brasileiros decorrentes da conduta; e quanto à caracterização de inovação que pode ser considerada pró-competitiva.

Tendências
O julgamento do caso Google Shopping revela que, a essa altura, e tendo em vista os debates que estão acontecendo em outras jurisdições sobre atuação das autoridades de defesa da concorrência na economia digital, o Tribunal do CADE tem procurado se equipar para tratar, com isenção e profundidade, os casos concretos envolvendo alegações de abuso de posição dominante na economia digital no Brasil, com as ferramentas que a legislação brasileira contém atualmente, seguindo a análise antitruste tradicional e sem deixar de examinar, com todo o cuidado, as experiências das outras autoridades estrangeiras sobre os mesmos temas.

O Presidente do CADE chegou inclusive a dizer que as decisões do CADE devem "servir para a construção de pontes com a comunidade antitruste internacional, não para se firmar uma submissão ao que é decidido lá fora, mas para fazer valer aquilo que a nossa pujante comunidade brasileira tem a contribuir para os desafios globais".10

Além disso, em relação a tendências, pode-se dizer que: 

(1) em eventuais novas análises relacionadas à economia digital, o Tribunal do CADE possivelmente não ficará tão focado em discutir se as plataformas digitais são ou não indispensáveis ou se apresentam todas as características de essential facilities (estruturas essenciais)11. O Tribunal do CADE deverá discutir, nos casos concretos, o poder que tais plataformas digitais detém e são capazes de exercer (por conta do volume, variedade, velocidade e veracidade dos dados que manipulam, principalmente) não só nos seus mercados principais, mas também em mercados secundários/adjacentes, ainda que levando em consideração que as definições de mercado relevante na economia digital podem ser mais complexas e os limites entre os mercados relevantes de atuação de cada agente econômico sejam menos claros. Ao se afastar da discussão sobre a caracterização das plataformas como essential facilities pode ser que o CADE avalie, em futuros casos, se a empresa cuja conduta unilateral esteja sendo investigada sob alegação de abuso de posição dominante pode ser considerada um parceiro comercial indispensável ou não;

(2) o Tribunal do CADE valoriza o papel do representante, aquele que traz a denúncia ao CADE quanto à ocorrência de uma conduta unilateral anticoncorrencial, principalmente quando ele é capaz de colaborar com dados, estudos e explicações sobre a atuação das empresas da economia digital no fornecimento de produtos e serviços no Brasil. Contudo, o Tribunal do CADE tem preocupação em não transformar o processo administrativo em litígio entre partes com interesses privados opostos. Isso significa que, aqueles que se sentem prejudicados por condutas unilaterais anticoncorrenciais podem e devem buscar reparação de danos no judiciário, antes, durante ou depois de levarem as denúncias ao CADE. Mas tais empresas devem levar em consideração que, se forem capazes de colaborar adequadamente com o CADE, durante o curso do processo administrativo, e forem aptas a fornecer robusta documentação e dados que ajudem o CADE a entender a materialidade das condutas e os efeitos que elas causam ou poderão causar no mercado brasileiro, terão o benefício de poder utilizar posteriormente a decisão condenatória do CADE para subsidiar os pedidos de reparação de danos;

(3) o Tribunal do CADE tem procurado entender os detalhes do funcionamento dos novos modelos de negócios, da interação dos terceiros (como anunciantes, por exemplo) e dos serviços oferecidos aos consumidores por parte das empresas que atuam na economia digital; e pode vir a se beneficiar muito se contar, em suas próximas análises relativas à conduta unilateral, com engenheiros e programadores de dados. O caso Google Shopping deixa claro o cuidado que o Tribunal do CADE tem com o incentivo à inovação, ao mesmo tempo em que parece reconhecer, mais uma vez e de maneira adequada, a sua falta de expertise técnica para interferir nas características de um produto, principalmente um produto/serviço da economia digital.

(4) casos de conduta unilateral continuarão sendo bastante complexos do ponto de vista do ônus probatório. As empresas devem atentar para a possível aplicação pelo CADE, aos casos da economia digital, da distinção, proposta pelo ex-Conselheiro do CADE Paulo Burnier da Silveira entre "(i) casos de conduta cessada quando do julgamento do processo administrativo ou (ii) casos de conduta em andamento quando do julgamento do processo administrativo",12 principalmente porque são raros os processos administrativos julgados pelo Tribunal do CADE em períodos inferiores a cinco anos. Para ele, o Tribunal do CADE pode e deve punir uma empresa pelos potenciais efeitos de sua conduta unilateral quando tal conduta não foi cessada até o julgamento do processo administrativo correspondente. Essa distinção pode gerar novos comportamentos e estratégias por parte dos agentes econômicos da economia digital já acostumados a acompanhar os resultados das análises das autoridades de defesa da concorrência;

(5) ainda que o Tribunal do CADE tenha decidido, por apertada maioria, frise-se, no caso concreto do Google Shopping, que não poderia punir a empresa por efeitos potenciais13 da conduta de favorecimento no mercado de buscadores de preços, é preciso considerar real a tentativa de transferir, para as empresas investigadas, não só o ônus da prova das eficiências da conduta unilateral examinada, mas também o ônus da prova da inexistência de potenciais efeitos negativos nos mercados em que atuam, sejam eles os mercados principais ou adjacentes, principalmente se forem verificadas barreiras à entrada de novos competidores. Não se pode esquecer que o artigo 36 da Lei nº 12.529/11 estabelece que constituem "infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (…) exercer de forma abusiva a posição dominante". E tais potenciais efeitos negativos não serão necessariamente limitados a preços maiores aos consumidores finais, até por conta das características das principais plataformas digitais em uso hoje. É de se esperar que o Tribunal do CADE desenvolva métodos de análise de potenciais efeitos negativos relacionados à qualidade dos serviços/produtos ofertados aos consumidores finais, para além dos aumentos dos preços para os demais agentes atuantes nos mercados relevantes de vários lados, na medida em que mais competição gera naturalmente mais qualidade;

(6) ainda que seja bastante desafiadora a análise de efeitos potenciais de condutas unilaterais na economia digital (aos consumidores e aos concorrentes) para a caracterização de ilícitos antitruste, é esperado que o Tribunal do CADE dedique-se cada vez mais a investigar a dependência dos consumidores nos produtos e serviços das empresas líderes, que já atingem um universo grande de consumidores, bem como a possível exclusão de concorrentes por incremento dos custos para os rivais e a possível diminuição das alternativas colocadas à disposição dos consumidores, extraindo daí as conclusões sobre a ocorrência de lesão ao bem estar dos consumidores. Deve-se perquirir se a conduta tem por objeto apenas causar prejuízos aos concorrentes, situação em que seria punível;

(7) as empresas deverão ficar ainda mais atentas na defesa das inovações que pretendem introduzir e das eficiências econômicas que elas geram, considerando que deve ser intensificado o debate, no âmbito do CADE, sobre a suficiência das inovações introduzidas vis-à-vis os efeitos negativos (efetivos e potenciais, a depender do caso) que tais inovações geram/podem gerar nos mercados relevantes. De acordo com o Conselheiro Maurício Bandeira Maia, "a análise deve se ater às eficiências geradas para os consumidores e não a um eventual prejuízo residual a um concorrente em virtude da inovação. Se a inovação visar a melhorar a qualidade do produto disponibilizado aos consumidores, danos suportados por concorrentes não configuram per se um ilícito antitruste. Entendimento diverso conduziria à restrição das possibilidades de inovação pelos agentes econômicos"14;

(8) ainda que a maioria dos conselheiros do Tribunal do CADE tenha se mostrado, no caso Google Shopping, cautelosa e muito preocupada com os efeitos dos erros que a intervenção inadequada poderia causar em mercados dinâmicos como os de busca orgânica e comparadores, o Tribunal do CADE com certeza será chamado a intervir — e certamente irá intervir–, com a adoção de medidas cautelares/preventivas, em outros casos em que também estarão sendo debatidos temas como a inovação predatória e os prejuízos que a inércia da autoridade de defesa da concorrência pode gerar para outros mercados também dinâmicos;

(9) é esperado que o CADE, em investigações relacionadas à economia digital, interaja cada vez mais não só com a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), mas também e principalmente com a recém-criada Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD)15, com o objetivo de coibir condutas unilaterais abusivas. Espera-se que tal interação seja feita de forma a não prejudicar a segurança jurídica fundamental para a manutenção dos investimentos, muitas vezes vultosos, feitos pelas empresas de tecnologia para atuação no mercado brasileiro; e

(10) os enormes desafios que o CADE tem pela frente são relacionados não só ao entendimento dos complexos modelos de negócios digitais, mas também à adequação dos procedimentos de investigação, que precisam gerar respostas mais rápidas para evitar prejuízos ao processo competitivo na economia digital.

As divergências verificadas nos votos prolatados no julgamento do caso Google Shopping, bem como o fato de que quatro novos conselheiros tomarão posse no CADE a partir de agosto de 2019, indicam que é fundamental continuar acompanhando de perto as manifestações do CADE, para identificação dos riscos relacionados à atuação em mercados digitais promissores como o brasileiro.

O Tribunal do CADE parece estar na linha de que a intervenção antitruste deve continuar sendo extremamente criteriosa, técnica e cuidadosa, até porque reconhece que a constante inovação na economia digital é sinal de que a pressão competitiva é intensa. Espera-se assim que o CADE continue com suas análises caso a caso, com foco (i) nos efeitos (ainda que potenciais) nos preços, nas quantidades e na qualidade dos serviços e produtos ofertados, (ii) na proteção à inovação; bem como (iii) nas eficiências das condutas unilaterais, levando em conta a flexibilidade da aplicação da Lei nº 12.529/11 às especificidades dos mercados da economia digital.

Também faz sentido aguardar que o CADE exija das empresas que atuam na economia digital que elas se comportem de forma razoável e proporcional, evitando condutas unilaterais que (i) dificultem a portabilidade e a mobilidade dos dados; (ii) inviabilizem a capacidade dos consumidores/usuários de trocar de prestadores de serviços com facilidade/rapidez; e (iii) expulsem os concorrentes dos mercados.

Por fim, vale registrar que é de todo desejável que o CADE continue interagindo com as autoridades de defesa da concorrência estrangeiras para que suas investigações de condutas unilaterais sejam independentes, eficientes, rigorosas, consistentes e eficazes, sem a introdução de ônus adicionais às empresas que atuam na economia digital no Brasil, e com estrita observância dos termos da Constituição Federal e da Lei nº 12.529/11.

__________

1 Disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-lanca-relatorio-da-ocde-com-analise-sobre-politica-concorrencial-brasileira/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia_-brasil.pdf . Acessado em 20.7.2019.

2 Vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.

3 Processo Administrativo 08700.005694/2013-19 (sobre alegada conduta unilateral/abuso de posição dominante por cópia de conteúdo/scraping); Processo Administrativo 08700.009082/2013-03 (sobre alegada conduta unilateral/abuso de posição dominante por imposição de cláusulas abusivas que impedem o uso de plataformas rivais); e  Processo Administrativo 08012.010483/2011-94 (sobre alegada conduta unilateral/abuso de posição dominante por favorecimento ao Google Shoping).

4 Vide estudo do DEE sobre "Efeitos concorrenciais da economia do compartilhamento no Brasil: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/documento-de-trabalho-001-2018-uber.pdf

5 O CADE realizou, com apoio do IBRAC, a conferência internacional "Designing Antitrust for the Digital Era" em 31.7 e 1.8.2019.

6 Vide McKinsey's April 2019 Brazil Digital Report disponível em: https://drive.google.com/file/d/1AqtggwPud-q7sAIAKgAKkneq5a8-_Pfa/view

7 Vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.

8 O Presidente do CADE, Alexandre Barreto, teve que fazer uso do voto de qualidade no Regimento Interno do CADE, por conta do empate verificado.

9 Vide resumo feito no comunicado à imprensa constante do site do CADE: http://www.cade.gov.br/noticias/processo-contra-google-no-mercado-de-busca-na-internet-e-arquivado-1

10 Vide voto do Presidente do CADE (item 35) nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.

11 "In general, a facility is "essential" if competitors cannot compete without access to it. The second element, that duplication be impractical or unreasonable, cannot be satisfied merely by showing that access to the defendant's facility is more economical than alternatives. 'As the word' essential indicates, a plaintiff must show more than inconvenience, or even some economic loss; he must show that an alternative to the facility is not feasible'. The third element, denial of access, may be an outright denial or a constructive denial, such as unreasonable rates or changes in service. The fourth element is fact-intensive and there do not appear to be general standards for evaluating it". Vide: OCDE, Policy Roundtables: Refusals to Deal. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf>

12 Vide voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.

13 Para o Presidente do CADE, de acordo com o que consta do voto proferido nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94, uma "decisão baseada em efeitos potenciais neste caso – em que há um extenso registro de desenvolvimentos de mercado por seis anos – praticamente eliminaria qualquer limite na atuação da autoridade e impossibilitaria aos agentes privados que avaliassem seu próprio cumprimento da lei de defesa da concorrência ao considerarem qualquer ação que possa ter algum efeito sobre rivais."

14 Vide voto do Conselheiro Maurício Bandeira Maia nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.

15 A esse respeito, vide: "Proteção de dados, defesa da concorrência, ANPD e CADE: considerações sobre coordenação entre agentes públicos e segurança jurídica", disponível em http://www.pinheironeto.com.br/pages/publicacoes-detalhes.aspx?nID=1516

__________

LEONARDO ROCHA E SILVA – sócio do Pinheiro Neto Advogados

Compartilhar:
Faça parte do nosso mailing Join our mailing Receba em primeira mão publicações
e comunicados do escritório
Get firsthand publications
and communications office

São PauloRua Hungria, 1100. 
01455-906
Tel: +55 (11) 3247-8400
Fax: +55 (11) 3247-8600ver mapasee map

Rio de JaneiroRua Humaitá, 275 - 16º andar. 
22261-005
Tel: +55 (21) 2506-1600
Fax: +55 (21) 2506-1660ver mapasee map

BrasíliaSAFS, Qd. 2, Bloco B
Ed. Via Office 3º andar.
70070-600
Tel: +55 (61) 3312-9400
Fax: +55 (61) 3312-9444ver mapasee map

Palo Alto228 Hamilton Avenue, 3rd floor
CA 94301 USA
Tel: +1 650-798-5068ver mapasee map

Termos de Uso
Política de Privacidade