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Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins: há pressupostos para modulação de efeitos?

Por: O Estado de S.PauloImprimirVisualizar em PDF

O Supremo Tribunal Federal pôs fim a uma das controvérsias mais duradouras da história do Tribunal quando decidiu, apreciando o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A tese, que teve sua análise iniciada pelo Plenário da Corte em setembro de 1999, foi objeto de processos distintos, tramitou paralelamente em sede de controles difuso e concentrado de constitucionalidade, foi decidida, inicialmente, com eficácia inter partes e, finalmente, reafirmada, em 15.03.2017, no mencionado leading case representativo de controvérsia, atribuindo-se à decisão eficácia erga omnes e os efeitos típicos da sistemática da repercussão geral.

Todavia, embora concluído o julgamento, Fisco e contribuintes ainda debatem o conteúdo e a extensão do julgado, o que deve ganhar um novo capítulo com o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, previsto para o dia 5.12.2019.

Além de apontar vários vícios no julgado, a Fazenda Nacional também postula a modulação dos efeitos da decisão, de modo que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS venha a produzir efeitos prospectivos, atingindo apenas situações futuras, a exemplo do que já ocorreu quando da definição de outras grandes teses tributárias pelo Supremo Tribunal Federal.

Em síntese, como medida de contenção de prejuízos, busca a Fazenda Nacional que os contribuintes apenas possam usufruir do benefício da exclusão do ICMS após o julgamento dos próprios embargos de declaração. Alega-se, para tanto, que a imediata aplicação do precedente seria inviável em razão da necessidade de se esclarecerem aspectos práticos quanto à parcela do imposto a ser excluída (se o ICMS destacado nas notas fiscais ou o efetivamente recolhido pelo contribuinte), bem como, principalmente, do substancial impacto financeiro e orçamentário causado pela aplicação da decisão.

A postura da Fazenda Nacional reacende o debate em torno da modulação de efeitos no controle de constitucionalidade, instituto que, mesmo presente no ordenamento jurídico brasileiro desde a edição das Leis nºs 9.868/1999 e 9.882/1999, que regulam as Ações Diretas e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ainda hoje é alvo de críticas e reflexões em torno de sua utilização, especialmente em matéria tributária.

Clique aqui para ler o artigo na íntegra.

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