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A responsabilização civil por danos de cartel e a tese do passing-on defense

Por: MigalhasImprimirVisualizar em PDF

Desde a publicação da lei 12.529/11, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem evoluído significativamente no que tange à repressão de condutas anticompetitivas. Mais recentemente, muito se tem falado sobre a importância de pessoas físicas e jurídicas pleitearem, no âmbito cível, indenizações por perdas e danos oriundos de práticas de cartel, sob a justificativa de o "private enforcement" poder ser um instrumento relevante à política de dissuasão de infrações anticoncorrenciais.

Embora incipiente, vem aumentando no Brasil o número de ações indenizatórias que buscam o ressarcimento de danos causados por cartéis. O ajuizamento dessas ações enfrenta diversos obstáculos legais e processuais, dentre os quais se destacam a identificação e a quantificação dos danos sofridos em razão de práticas de cartel1. É nesse cenário que se discute se é possível compatibilizar a responsabilização civil de possíveis cartelistas e a tese relacionada ao potencial repasse do sobrepreço decorrente do cartel ao longo da cadeia produtiva (passing-on defense).

A legislação antitruste estabelece que aqueles prejudicados por condutas, consideradas, ilícitos concorrenciais têm legitimidade para ajuizar ações para requerer o pagamento de indenização por prejuízos que tenham sofrido2, inclusive sob o fundamento da proibição ao enriquecimento ilícito3. Daí surge o questionamento: como definir qual o agente da cadeia de produção efetivamente suporta(ou) os danos oriundos do cartel e, portanto, é parte legítima para pleitear a reparação por eventuais danos?

A dúvida, fundada e efetiva, é se uma empresa que adquire um insumo para a fabricação de um produto vendido a usuários finais efetivamente sofre prejuízos ou repassa o potencial aumento daqueles custos a seus clientes. Caso exista o repasse do suposto sobrepreço, uma potencial indenização pela existência de uma prática anticoncorrencial pode representar enriquecimento ilícito, na medida em que o autor da ação (intermediário na cadeia produtiva) poderá receber, a título de indenização, um valor que já havia sido custeado pelo usuário final da cadeia.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o tema em recentes decisões.

Em 29.5.19, a 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP proferiu acórdão no âmbito de ação indenizatória ajuizada por empresa de engenharia supostamente prejudicada pelo denominado "cartel de cimento"4, uma das maiores condenações do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)5.

Clique aqui para ver o artigo completo.

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