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Instituição financeira ou não?

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

​A edição do marco legal e regulatório sobre o mercado de meios de pagamento, a partir de novembro de 2013, trouxe soluções para uma série de dificuldades práticas enfrentadas na indústria de meios de pagamento no Brasil, especialmente refletida na falta de uniformidade para a aplicação dos institutos jurídicos tradicionais à realidade deste mercado. Ao longo dos anos que antecederam a chegada do marco legal e regulatório, as disputas envolvendo os participantes do mercado de meios de pagamento resultaram em diversas discussões junto às cortes, chegando mesmo aos tribunais superiores.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula n° 283, que confirma a possibilidade de cobrança de "juros bancários" pelos emissores de cartões de crédito. A corte superior adotou os seguintes termos na edição da súmula: "As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da lei da usura."

Este enunciado surgiu no âmbito de julgamentos sobre operações de financiamento das faturas vencidas de cartões de crédito. O financiamento ao portador do cartão é acionado em caso de não pagamento parcial ou integral das faturas por tais portadores ao fim de cada ciclo de faturamento mensal. Vale ressaltar que o ecossistema de relações entre os membros da cadeia de pagamentos prevê, dentro do ciclo mensal, que os emissores honrem os pagamentos junto aos adquirentes (e estes repassem os valores aos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços). Tais obrigações independem do pagamento integral da fatura pelo portador, o que gera a necessidade de financiamento.

Para resolver essa questão, desenvolveu-se a prática de o emissor não-financeiro (chamado na prática de administradora de cartão de crédito) se socorrer de instituições financeiras para que estas realizem o financiamento das importâncias devidas pelo portador do cartão. Tal ocorre tanto no caso de atrasos no pagamento das faturas quanto na opção pelo pagamento de apenas uma parcela da dívida – o chamado "pagamento mínimo". No caso de emissores que são instituições financeiras, o próprio emissor assume também o papel de financiador mas, no caso das administradoras, o financiamento se dá através de um banco parceiro. Neste último caso, o financiamento é contratado pelo emissor (não-financeiro) em nome e em favor do usuário, com base em mandato outorgado pelo usuário no contrato firmado para emissão do cartão (a chamada "cláusula mandato").

Na prática do mercado, ao ocorrer tal contratação, os emissores não-bancos repassam aos portadores, quando da emissão das faturas subsequentes à tomada do financiamento, os encargos cobrados pela instituição financeira parceira concedente do crédito. Cobram também os emissores, por vezes, alguma tarifa por sua atuação como mandatário. Essa estrutura permitiu que as operações de cartão de crédito tivessem o elemento "crédito" ampliado para além do ciclo mensal, o que se deu antes da entrada dos bancos como principais agentes na emissão de cartões, garantindo a subsistência dos emissores não-financeiros (e.g. grandes varejistas, administradoras regionais de menor porte).

A redação adotada na edição da súmula para refletir tal estrutura acabou, entretanto, gerando alguma perplexidade ao mercado, e nem mesmo a regulação do setor foi capaz de resolver a questão.

Em termos práticos, a fórmula pela qual o STJ expressou seu entendimento gerou uma questão elementar: Afinal, os emissores de cartões de crédito (antigamente denominados "administradoras") são ou não instituições financeiras para todos os fins e, portanto, habilitados a praticar as atividades reservadas pela legislação a tais entidades, a saber: captação, intermediação e aplicação de recursos de terceiros?

A correta interpretação da súmula e, consequentemente, a adequada resposta a esta questão têm consequências importantes. De mais imediato, há o fato de que a prática de atividades privativas de instituições financeiras sem a devida autorização é vedada nos termos da Lei 4.595/64 (Lei Bancária) e é considerada crime nos termos da Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes de Colarinho Branco).

Em nosso entendimento, a resposta à questão acima é não. As administradoras de cartão de crédito não são, nem passaram a ser após a regulação, instituições financeiras.

A primeira ponderação que põe em dúvida a escolha de palavras da Súmula STJ nº 283 é que a interpretação de um entendimento do judiciário não poderia criar uma nova categoria de instituição financeira. A competência para regular, autorizar e supervisionar instituições financeiras, em sua acepção legal, é do Banco Central do Brasil. Se interpretarmos literalmente a súmula, poderíamos concluir que todas as administradoras de cartão de crédito estariam em violação à Lei Bancária e seus administradores sujeitos a responsabilidade penal nos termos da Lei dos Crimes de Colarinho Branco.

Com o advento do marco regulatório de 2013, o enunciado da Súmula STJ nº 283 se mostra definitivamente fora de lugar. Os normativos editados claramente indicam que os agentes conhecidos como "administradoras de cartões de crédito" passam a se inserir em nova categoria jurídica, a das "instituições de pagamento". E tal nova categoria, apesar de regulada pelo Banco Central, não se confunde com a de instituições financeiras: por decisão do legislador, os regimes jurídicos aplicáveis a uma e outra categoria (instituição financeira e instituição de pagamento) são distintos e, como tal, sujeitos a regras próprias. Assim, permanece a noção, reforçada pela nova arquitetura da regra de meios de pagamento, de que instituições de pagamento não podem praticar atividades privativas de instituições financeiras (ao menos sem autorização específica do Banco Central para atuar como instituição financeira propriamente dita).

A nosso ver, a interpretação mais coerente da Súmula STJ nº 283 é no sentido de que tal enunciado buscou apenas conferir clareza à possibilidade da cobrança de "juros bancários" em detrimento dos limites impostos pela Lei da Usura (Decreto 22.626/33) nos financiamentos de cartões de crédito com base em uma estrutura de cláusula mandato. Não se buscou classificar as administradoras de cartões de crédito como instituições financeiras em sentido estrito e técnico, mas apenas esclarecer que, no papel de mandatárias dos portadores de cartão, as administradoras poderiam repassar "juros bancários" aos clientes. Este entendimento, além de harmônico com a legislação bancária e a nova legislação de meios de pagamento, se insere na esfera de competência do judiciário, restringindo-se assim à interpretação e aplicação da legislação em vigor.

Em setembro de 2015, em decisão unânime, a Segunda Seção do STJ, acompanhando o voto do relator Ministro Marco Buzzi, reconheceu tal interpretação, afirmando que "a administradora do cartão de crédito não é um banco, razão pela qual o mandato conferido pelos consumidores à operadora, a fim de que esta obtenha recursos no mercado, é elemento essencial para se viabilizar o bom andamento do sistema e do ajuste do contrato, porquanto a operadora, no modelo de operação ora em evidência, não é detentora de recursos próprios ou alheios, a possibilitar a cobertura da dívida contraída pelo usuário que não salda a fatura por completo" (grifo nosso)[1].

No entanto, a questão ainda não foi pacificada. A Súmula STJ nº 283 continua em vigor e sendo aplicada indistintamente pelo poder judiciário em ações discutindo a cobrança de juros em faturas de cartões de crédito, muitas vezes sem observar o contexto de sua aplicação e a evolução legislativa e regulatória da indústria. Os efeitos do enunciado ainda colocam desafios ao mercado, contribuindo até mesmo para entendimentos (equivocados) por certos players da indústria de meios de pagamento de que operações de financiamento a portadores de cartões podem ser realizadas sem a participação de uma instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central, muitas vezes sem perceber o risco a que estão expostos.

[1] Resp.nº 1.084.640 – SP (2008/0193700-3), Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Marco Buzzi, 23 de setembro de 2015.

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