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Entrada de terceiros em negociações ajuda a diluir riscos do negócio eólico

Por: Brasil Energia ImprimirVisualizar em PDF
Para o sócio da Pinheiro Neto Advogados, Marcello Lobo, certificadoras e seguradoras podem reduzir assimetria de informações e mediar conflitos de interesses

Os riscos envolvidos no desenvolvimento e construção de projetos eólicos no Brasil ficam mais claros conforme o setor se consolida no país. E as possíveis soluções para eles também. A atuação de terceiros, como certificadoras e seguradoras, pode ajudar a reduzir a assimetria de informações entre empreendedores e fornecedores de máquinas e serviços e a mediar possíveis conflitos de interesses, avalia o sócio da Pinheiro Neto Advogados, Marcello Lobo.

Em casos recentes, empresas pediram excludente de responsabilidade por questões como queda de aerogeradores e falta de operação e manutenção adequadas, ou mesmo de mudança do cenário econômico, e não foram atendidas pela Aneel. Nesta entrevista, o advogado cita que os empreendedores devem ter em mente que pedidos de excludente de responsabilidade estão sujeitos à interpretação e, nestes casos, pode ser interessante buscar um seguro de responsabilidade civil.

Leia abaixo a entrevista completa:

 

Quais são os principais riscos dos quais o empreendedor eólico deve se proteger através dos contratos de fornecimento?

O empreendedor eólico não está em nenhuma ponta da cadeia. Além dos riscos particulares da sua atividade, corre riscos com relação às atividades que o antecedem – principalmente, o risco de conclusão, incluindo qualidade e tempestividade do fornecimento de equipamentos e serviços, riscos relacionados ao licenciamento do projeto, obtenção e condições de crédito para a implementação do projeto, entre outros – bem como dos elos subsequentes da cadeia, como a disponibilidade da linha de transmissão, por exemplo.

Na medida do possível, o empreendedor deve buscar proteção para todos esses riscos, seja mediante transferência para seus fornecedores ou contratação de seguros, a depender da natureza e do custo relacionado a cada risco.

 

É possível que o empreendedor divida o risco, por exemplo, da entrega da energia com o fabricante? Quais mecanismos poderiam ser inseridos nos contratos para assegurar essa partilha dos riscos?

Sim, o empreendedor pode estabelecer contratualmente divisão de responsabilidade por riscos com o fabricante. Naturalmente, a disposição do fabricante de assumir riscos estará limitada a riscos relacionados à fabricação e, na medida em que tenha algum controle, à montagem dos equipamentos. Seria o caso, por exemplo, de cláusula estabelecendo indenização (pré-fixada ou não) por perdas e danos caso a entrega da energia não ocorra por indisponibilidade ou outra falha do equipamento.

 

Qual é a relevância de trazer terceiros (certificadoras, seguradoras) para as negociações?

A presença de certificadoras e seguradoras em negociações e operações envolvendo a produção, distribuição e venda de energia permite que o empreendedor se beneficie da experiência desses terceiros, não só no Brasil, como em outros locais em que a indústria eólica é mais madura. O envolvimento de terceiros também permite uma redução da assimetria de informações ou dos conflitos de interesse eventualmente existentes entre o contratante e o contratado.

 

A Eletrosul, por exemplo, enfrentou recentemente dois problemas que talvez pudessem ter sido previstos nos contratos. O primeiro foi a queda de turbinas de projetos no Rio Grande do Sul, causada pela ocorrência de uma microexplosão (evento climático semelhante a um tornado). A companhia tentou alegar excludente de responsabilidade por deixar de entregar a energia dos parques. A Aneel, entretanto, não aceitou o pedido, alegando que a empresa deveria ter previsto em seus modelos a possibilidade da ocorrência desses ventos extremos. Como a companhia poderia ter se protegido, em contrato, desse risco? Em quais casos o excludente de responsabilidade poderia ser aceito? Eventos climáticos podem ser considerados fora do controle da empresa?

Preferimos não comentar o caso específico. De uma forma geral, vale mencionar que o Código Civil define caso fortuito e força maior de forma bastante ampla, permitindo diferentes interpretações conforme os fatos específicos em cada caso. Embora eventos climáticos possam ser incluídos no conceito de força maior, o que ensejaria excludente de responsabilidade do empreendedor, a análise é feita em cada caso, analisando-se o evento em si, sua gravidade, eventualidade ou previsibilidade, entre outros aspectos.

 

Em contratos privados, não é incomum a previsão de uma lista exemplificativa ou taxativa dos eventos que deverão, ou não, ser considerados caso fortuito ou força maior. No entanto, nos contratos administrativos, cujos termos já constam do edital e não são negociáveis, via de regra, esse detalhamento pode não ser possível. Por essa razão, haverá um risco de interpretação a ser considerado pelo empreendedor, que poderá buscar seguro de responsabilidade civil, por exemplo.

 

A segunda situação foi a falência da fornecedora de turbinas e de serviços Impsa, que levou os aerogeradores dos parques da Eletrosul a parar de gerar, sem a manutenção e operação adequadas. Como a empresa poderia ter se protegido desse risco?

Também sem qualquer intenção de comentar o caso específico, esse risco está presente em qualquer relação contratual. Além da previsão de rescisão do contrato nesses casos, o contratante dos serviços deve estar preparado para buscar um substituto tão logo possível, evitando dependência em relação à contratada. Considerando que a substituição não se dá de forma imediata, o empreendedor deve negociar contratualmente as garantias aplicáveis para que possa se ressarcir de eventuais perdas e danos causados pela falha da contratada em executar suas obrigações contratuais, no todo ou em parte, ou buscar a contratação de seguros.

 

Com a sobrecontratação temporária das distribuidoras, o governo abriu caminho para que geradoras negociem diretamente com as compradoras de energia, as distribuidoras, o início da operação de projetos que foram contratados em leilão. Essa possibilidade torna o processo do leilão mais flexível? Como manter o processo justo, se algumas vendedoras entregarem seus projetos depois de outras?

Sim, gera flexibilidade. Cabe ao poder concedente buscar a melhor solução para atender ao interesse público, devendo sempre observar os princípios da administração e sujeitando-se ao questionamento dos atos administrativos por eventuais prejudicados. Inclusive, caso o princípio da isonomia não seja observado.​

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