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Advogados alertam para riscos de jurisprudência do TJ-SP sobre cobrança de juros

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

O Tribunal de Justiça de São Paulo vem consolidando jurisprudência no sentido de que as entidades que não integram o Sistema Financeiro Nacional não podem cobrar os encargos, os juros e a correção monetária próprios de instituição financeira. E, por isso, estão limitadas a cobrar juros de 1% ao mês.

​Como exemplo, o desembargador Roberto Mac Cracken, da 22ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, entende que quem está fora do SFN não tem a prerrogativa de exigir juros acima do estabelecido na Lei de Usura (Decreto 2.626, de 7 de abril de 1933). 

Entretanto, para os advogados Bruno Balduccini e Roberto Panucci, do Pinheiro Neto Advogados, está na hora de esclarecer essa questão e alguns preconceitos antes que a economia e o consumidor sofram as consequências dessas decisões. Em entrevista ao JOTA eles explicaram os motivos. 

"De fato, uma entidade que não é parte do SFN, não é uma instituição financeira  e não pode cobrar juros acima da lei da usura. Mas, a questão não é essa. Trata-se de uma instituição que está no sistema financeiro nacional, que pode cobrar juros acima da lei da usura, só que cede esse crédito para uma instituição que não faz parte desse sistema", explica Panucci. 

"O caminho correto, e acho que fazemos muito pouco, é se aproximar do sistema Judiciário e mostrar eventuais consequências na boa fé e talvez desmistificar ou tirar alguns preconceitos que hoje existem no Brasil. Existe um famoso preconceito de que o banco cobra essa taxa de juros porque ele é malandro e quer ganhar dinheiro e só pensa em dinheiro. Mas a taxa de juros cobrada por todos é alta. Será porque tem um acordo global de todos os bancos que decidem fazer ou, de fato, as várias ineficiências e as inseguranças jurídicas causam esse resultado? Será que existe uma força tão forte de todos se concentrarem, inclusive bancos públicos de concordar em cobrar mais caro? Eu acho que não", afirma Balduccini.

 

Leia a entrevista

​O Tribunal de Justiça de São Paulo está consolidando a jurisprudência de que instituições fora do Sistema Financeiro Nacional não podem cobrar juros acima de 1% ao mês. Isso porque fundo de investimento não pode ser tratado como instituição financeira. Qual é o argumento contrário a esse entendimento?

​Roberto Panucci Filho: A questão é um pouco mais complexa. O crédito foi gerado por uma instituição financeira e não por um fundo ou por uma factory. E esse crédito é simplesmente transferido para um fundo ou para uma factory que assumiria os direitos dessa instituição financeira contra esse devedor. É aí que está sendo aplicada a limitação. Porque, de fato, uma entidade que não é parte do SFN, não é uma instituição financeira  e não pode cobrar juros acima da lei da usura. Mas, a questão não é essa. Trata-se de uma instituição que está no sistema financeiro nacional, que pode cobrar juros acima da lei da usura, só que cede esse crédito para uma instituição que não faz parte desse sistema. 

Bruno Balduccini: Como exemplo, até uma brincadeira, suponhamos que você comprou uma Ferrari que tem 500 cavalos e vai a 300 km/h. Mas você não consegue passar de 50  km/h na marginal. O motivo é que você não tem a carteira de Fórmula 1, então está limitado a andar a 50  km/h. Acontece que você pagou por uma coisa que andava a 300  km/h. É exatamente isso que ocorre. O banco fez um empréstimo, nasceu de acordo com as regras, com partes legítimas, tudo contratado. De acordo com a lei, portanto, pode cobrar acima da Lei de Usura. E o motivo da taxa ser maior é porque existe um risco retorno necessário pra essa taxa de juros. O mercado brasileiro não estipula taxa de juros alta porque quer ganhar mais dinheiro, e sim porque tem uma estrutura complexa de risco por trás, risco de crédito, recuperação do crédito, velocidade nessa recuperação do crédito, e numa eventual falência, além da impossibilidade, muitas vezes, de obter de volta aquele bem dado em garantia… Essa coisas todas criaram uma taxa de juros específica. que é cobrada legitimamente pelo banco. então o banco tem essa operação encarteirada de forma correta. só que, com o passar do tempo, esse encarteiramento deste empréstimo junto com uma série de outros empréstimos pode começar a exigir capital do banco cada vez maior.

 

Por quê?

Bruno Balduccini: Porque é a regra do Banco Central quando há uma operação de empréstimo. Eles chamam de pressão ativa, quanto mais você empresta, pelas regras da lei brasileira, mais capital você precisa. Então, se eu sou o dono de um banco, e já tenho muito empréstimo, eu não consigo mais emprestar se eu não capitalizar o banco. Só que eu já capitalizei todo o dinheiro como dono do banco. A alternativa que eu posso dar para o banco é vender este crédito, receber dinheiro a um preço que vou negociar, e com base nisso, vou conseguir liberar meu capital pra fazer outras atividades financeiras, mexer a economia. Então, o fato de eu desovar ou vender esses créditos pra fora do sistema ajuda o banco a emprestar mais e beneficiar a economia.

O comprador, por outro lado, claramente tem que saber fazer uma conta de quanto vale este crédito hoje e quanto vai conseguir receber no futuro com base na taxa de juros contratada pelo banco.

 

Decisões nessa linha podem afetar a economia do país?

Bruno Balduccini: Quando há decisões nessa linha, de que alguém comprou um crédito, por exemplo, com uma taxa de juros de 20% ao ano, mas que agora só pode ser cobrado 12%, a questão é:  eu paguei por esse crédito pelo preço que eu imaginava que iria recuperar, considerando a taxa de 20% e não a de 12%. O ponto é que em nenhum momento o Fundo contratou esse empréstimo, ele não teve participação nesse empréstimo. Então por que ele está sendo "punido" por algo que não participou?

No fundo, apesar desse conceito, ele tem um efeito devastador na economia se de fato prevalecer. Nós temos FIDCs [Fundos de Investimentos em Direito Creditórios], fundos de créditos que tem aproximadamente R$ 7 bilhões de reais, só os financeiros na economia.

Então, foram vendidos para o mercado hoje R$ 7 bilhões. Obviamente que não foram pagos R$ 7 bilhões por isso, mas foram transferidos de volta para o Sistema Financeiro recurso para a compra desse ativo. Se, de repente, eu não tenho mais a certeza de que vou conseguir cobrar e receber aquilo que foi contratado, talvez não tenha talvez mais interesse. E essa indústria de R$ 7 bilhões pode sofrer uma redução drástica.

 

Qual é a consequência disso?

Bruno Balduccini: Os bancos que precisavam desovar esses empréstimos porque gostariam de usar o caixa que conseguiram com a liberação pra mexer a economia, não vão mais conseguir fazer. Então tem duplo efeito negativo. Primeiro, o banco não consegue vender pro mercado e segundo, ele não consegue cumprir a sua função social que é justamente incentivar a economia através de crédito.

Roberto Panucci: E vale lembrar que o Fundo são os cotistas que podem inclusive ser pessoas físicas. Ou seja, aquele credor individual que poderia ter um retorno um pouquinho melhor, tomando um pouco de risco, está sendo prejudicado no final e o que está sendo decidido é basicamente que só quem investe em banco pode ter retorno.

Bruno Balduccini: Exato! Porque se eu for fazer depósito no banco, vou estar sujeito àquelas taxas, e talvez eu consiga alguma coisa. Eu tinha a alternativa de comprar um investimento num Fundo, mas essa porta pode ser fechada. De uma certa forma, acaba jogando de volta esse dinheiro para o sistema financeiro e concentrando a competição talvez só no sistema bancário.

 

Nesse sentido, talvez seja preferível comprar um título do Governo?

Bruno Balduccini: Claro! A Ideia é que o título do governo tem risco zero. Se eu compro um papel que diz que eu emprestei para uma pessoa que tem alto risco de crédito e que por conta disso pagava uma taxa de juros maior, com essa decisão ela passa a pagar, por exemplo, só 12%. Então, eu prefiro comprar um título do governo que paga 15%. O efeito é claro: Primeiro, a chance do Governo não pagar é inversamente maior do que a pessoa que consta desse empréstimo que eu comprei. Segundo, eu vou ganhar 12% num alto risco quando eu poderia ganhar 15% num baixo risco. Qual é a lógica disso? Eu jamais jogaria meu dinheiro no conceito risco-retorno se a operação tem essa limitação. Então, infelizmente, uma decisão que talvez, individualmente, faça sentido até do ponto de vista social tem um efeito devastador e contínuo na economia. Muito maior do que esse caso específico.

E em relação ao argumento do TJ-SP de que lei ordinária não se sobrepõe a lei complementar? Nesse sentido, o entendimento é de não ser possível lei ordinária regulamentar atividades do Sistema Financeiro Nacional.

Roberto Panucci: A Lei da Usura é um Decreto de 1922 e o que se entende é que ela tem um caráter de ordem pública que não pode ser afastado por outra lei, a não ser que seja afastada expressamente. A questão é que o percentual na época em que a lei da usura foi editada era indicado como o dobro da taxa legal. E adotou-se com o passar do tempo o entendimento de que esse percentual seria limitado a 12% ou a Selic, o que acaba não fazendo sentido. Se fosse o dobro da taxa legal, dobro da Selic, talvez fizesse sentido hoje.

Bruno Balduccini: Esse é o argumento da decisão do judiciário, que a gente realmente não concorda. Porque eu não acredito que a limitação de 12% é algo de interesse público, até porque a taxa de juros não se limita a um percentual. A taxa de juros reflete uma situação da economia e do risco de um país. O Brasil, hoje, tem um alto risco de crédito porque ele tem chance de não pagar, então está quase caindo em grau de investimento. Esse é um problema econômico e nossa formação como advogados não considera o lado econômico das coisas. O conceito de limitar a 12% não funciona no tempo. Porque as economias, os riscos, e as situações de mercado variam a ponto de que, se o Brasil tivesse economia extremamente estável, fosse um país extremamente credor, considerado o triple A como os americanos gostam de dizer, a taxa básica de juros provavelmente estaria em 4,5%. Se eu posso cobrar até 12%, então é muito melhor eu, na pessoa física e fora do sistema financeiro, cobrar 12%, porque eu posso cobrar enquanto que a taxa básica é 4,5%.

Esse é um conceito que deveria ser melhor estudado. Porque não é o percentual de 12% a máxima que representa a taxa de lei de usura. 12% em uma economia onde a taxa básica igual nos EUA é 3%, é muito alta. Não deveria ser isso. Então o conceito tem que ser flexível e não conceito travado em percentual.

 

Na situação atual do Brasil, vocês prevêem uma avalanche de processos?

Bruno Balduccini: Infelizmente, o assunto juros é extremamente complexo. Não é culpa de magistrado, juízes ou advogados, porque nós não temos nas faculdades brasileiras, raríssimas exceções, formação econômica. Sempre tentamos olhar e resolver os problemas pensando na questão puramente social daquele caso e não como um todo. E isso causa as distorções. O fato é que com a piora da economia, as pessoas não vão conseguir cumprir com suas obrigações e, por isso, talvez elas tenham interesse em questionar mais. Até porque, elas não vão conseguir pagar. Então, eu acho que a piora da situação financeira vai fazer um maior questionamento dos contratos que hoje são adimplidos. E, o aumento da quantidade de brigas vai causar talvez mais decisões contrárias dizendo que há essa limitação, o que pode eventualmente causar maior insegurança jurídica.

 

A insegurança jurídica pode afastar investidores estrangeiros do Brasil?

Bruno Balduccini: Sim. Um caso aconteceu no escritório. Um investidor estrangeiro que aporta milhares de dólares no Brasil para comprar fundos, quando percebeu que aquele investimento que está vindo para o país, beneficiando a economia local, está sujeito a mudanças e não tem segurança jurídica, ou que aquele ativo que ele comprou, que tinha um retorno esperado, de repente é cortado pela metade por uma decisão judicial, ele simplesmente prefere não ingressar os seguros no país e vai jogar numa outra economia. De uma certa forma, qualquer decisão que acaba sendo , que tem um impacto econômico, que não faz sentido do ponto de vista da cabeça desse investidor, faz com que ele vá embora. Então já temos uma situação de recessão, já temos uma decisão dos bancos de cortar crédito contido na recessão, e nós vamos cortar a única fonte de renda hoje que talvez ainda continua que é o investidor estrangeiro que gostaria de investir. Veja como é enorme esse impacto.

Roberto Panucci: O exemplo claro do impacto da questão judicial no mercado ocorreu no leasing, que era um instrumento popular pra se financiar carros na década de 90. Houve a desvalorização cambial em 1999, onde se discutiu quem arcaria com o ônus dessa desvalorização nos casos de leasing em dólar, e houve outra questão também em que se discutiu a possibilidade de cobrança do valor residual garantido, o famoso VRG antecipado. Em 2003, o STJ publicou uma súmula falando que era proibido a antecipação do VRG, e mudou de opinião em 2004. Cancelou a súmula e falou que era permitido. Só que após os abalos causado pelo Poder Judiciário, a indústria de leasing não se recuperou no Brasil para atingir o volume que tinha falado em 1990. Há 15 anos, uma insegurança jurídica criada pelo Poder Judiciário afetou toda uma indústria de uma forma de financiamento de carros extremamente popular nos EUA, e que poderia até facilitar a questão do veículo aqui que acabou não se recuperando. Porque não se tem a segurança necessária para se calcular investimento, para ter uma previsibilidade do que vai acontecer. E o resultado disso é que no final do dia, o único prejudicado é o consumidor que passa a contar com menos alternativas e talvez mais caras.

 

Seria o caso de regulamentar a questão e criar uma lei para controlar essa situação de mercado?

Bruno Balduccini: O problema é que nós tentamos criar leis para controlar situações de mercado. Essa ideia de se criar lei que controla taxa de juros e demanda de mercado só pode ser usada em situações extraordinárias por uma correção de uma distorção muito grande. Então questão que o Cade determina seria extremamente pontual para resolver uma distorção que as forças de mercado não conseguiriam, então eu sou , em tese, contrário a qualquer forma de regulamentação. Até porque, hoje a situação é se a taxa de 12% faz ou não faz sentido. Amanhã, a economia pode ser totalmente diferente.

 

Qual seria o caminho ideal a ser seguido?

Bruno Balduccini: O caminho correto, e acho que fazemos muito pouco, é se aproximar do sistema judiciário e mostrar eventuais consequências na boa fé, na bondade, e talvez desmistificar ou tirar alguns pré-conceitos que hoje existem no Brasil. Existe um famoso pré-conceito de que o banco cobra essa taxa de juros porque ele é malandro e quer ganhar dinheiro e só pensa em dinheiro. Mas a taxa de juros cobrada por todos é alta, inclusive do próprio Banco do Brasil é alta. Será porque tem um acordo global de todos os bancos do brasil que decidem fazer ou, de fato, as várias ineficiências e as inseguranças jurídicas causam esse resultado? Será que existe uma força tão forte de todos se concentrarem, inclusive bancos públicos de concordar em cobrar mais caro? Eu acho que não. Acho que existe uma força de mercado natural. Dizer que o Brasil existe um oligopólio de dois bancos que determinam tudo não é uma verdade. Caro, existem ineficiências, claro que a lucratividade dos bancos é maior aqui, tem os seus motivos, sem dúvida, agora, imaginar que isso é controlado em lei é uma coisa que não condiz mais com uma economia livre como a nossa.

Roberto Panucci: E vale dizer também que o Governo tem bastante influência nas taxas de juros, por quanto empréstimo ele toma, por meio dos bancos públicos, e a taxa segue alta apesar ou ainda com influência do Governo.

Bruno Balduccini: Eu penso que o correto da economia é uma baixa intervenção do Estado. Talvez, até culturalmente ou por motivos históricos, fomos acostumados a ter sempre o grande Estado tomando decisões por nós. O que talvez em épocas passadas faria mais sentido, em que o acesso a informação não era algo igual a todos. Mas, será que o Estado muito interventor que decide por você o que é melhor ainda faz sentido na economia atual? É uma mudança filosófica digamos assim.

 

O Judiciário não leva em consideração o efeito dessa decisão individual para o consumidor sobre o direito de todos os consumidores ou sobre a economia?

Roberto Panucci: O Poder Judiciário parece não ponderar o efeito como que uma decisão individual vai afetar todo o resto do grupo de consumidores com aumento de juros, aumento de insegurança, menor oferta de crédito. Qual o objetivo buscado pelo poder judiciário com uma decisão desse tipo? Beneficiar uma pessoa em individual em detrimento a todas as outras ou será que isso não é nem levado em consideração?

 

A taxa é também limitada nos Estados Unidos?

Bruno Balduccini: Nos Estados Unidos não há limitação de cobrança de taxa de juros. Aliás, nos EUA, uma empresa não financeira pode emprestar a qualquer taxa de juros. Por exemplo, existe o "payday loan companies" que são empresas que emprestam recursos para alguém que vai devolver no dia do pagamento do salário. E essas empresas que emprestam em questões de minutos, on-line, usando estruturas como o celular, que agora começa a ser implementado no Brasil, tem empréstimos com taxas parecidas com as brasileiras hoje. E eles são livres para fazer isso.  É uma questão de decisão daquela pessoa de fazer empréstimo ou não. Eu não digo que são todos corretos e podem cobrar essa taxa. É óbvio que cabe sim ao Governo na sua capacidade de análise e fiscalização, verificar se está tendo uma distorção, como havia dito, abusiva talvez de um público alvo que tá mais enfraquecido e que precisa de um crédito e que paga aquela taxa pela necessidade. Nesse caso, talvez caberia olhar se aquele grupo de pessoas precisa de alguma proteção pontual para evitar essa distorção. Mas, de fato, nos Estados Unidos, não existe discussão sobre isso. Aliás, nos EUA, se você tem um financiamento de longo prazo, e a taxa de juros cai, o banco te chama de volta e renegocia com uma nova operação de empréstimo com uma taxa menor do que a anterior.

 

Por que no Brasil é tão diferente?

Bruno Balduccini: É esse o ponto.  Nós temos uma economia em crescimento, um país em desenvolvimento e que, infelizmente, agora passa por distorções por algumas decisões erradas. Então tentamos corrigir as distorções que, de fato, olhando numericamente parecem distorções através de regras e leis, e que talvez não é este o caminho para corrigir um problema.

Roberto Panucci: E a existência de menos entraves nos EUA possibilita até que pessoas físicas participem de operações de empréstimos a outras pessoas físicas no chamado peer to peer lending, que por meio de plataformas de internet, um devedor procura um empréstimo, um investidor procura aplicar seu dinheiro e com isso é formado uma operação que não esta limitada e não tem seus juros limitados pelo Governo.

 

A plataforma Geru é um exemplo, certo? No Brasil já existe algum site de empréstimo on-line?

​Bruno Balduccini: Geru é um deles. Tem outro chamado BIVA, um outro que é o Simplic. No brasil começaram a surgir, e o interessante, acho que esse é um ponto que o peer to peer causou nos EUA e que a gente acredita que vai causar no Brasil, é que quando você cria mais competição e mais pessoas oferecendo a possibilidade de dar empréstimos, eu não estou dizendo que devemos mudar a lei bancária, mas quando você tem mais oferta de pessoas com vontade de emprestar, e nesse caso aqui no Brasil vamos usar um estrutura específica usando uma instituição financeira, a tendência é que a taxa de juros caia. Porque as pessoas competem pelo número finito de pessoas com necessidade de tomar empréstimo. E isso faz com que os juros caiam.

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