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Crédito exige estrutura jurídica equilibrada, diz Bazinas

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

jota.15.02.jpgSpyridon Bazinas, à esquerda, secretário do Grupo de Trabalho VI da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial (UNCITRAL)​


Ferramenta essencial para a retomada econômica e o bom funcionamento da economia, o crédito exige uma estrutura jurídica moderna e equilibrada para atender às demandas da sociedade. E uma forma de assegurar o acesso a, particularmente, pequenas e médias empresas é aperfeiçoar as normas sobre garantias.

A avaliação foi feita pelo secretário do Grupo de Trabalho VI da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial (UNCITRAL), Spyridon Bazinas, em entrevista ao advogado Fábio Rocha Pinto e Silva, membro da delegação brasileira na UNCITRAL WG-VI.

Integrante do Pinheiro Neto Advogados, ele realizou no mês passado a entrevista a pedido do JOTA, quando Bazinas, nascido na Grécia, esteve em Brasília em evento organizado pela Confederação Nacional de Instituições Financeiras.

Quaisquer opiniões manifestadas nesta entrevista correspondem às opiniões pessoais do Sr. Bazinas e não refletem necessariamente as opiniões das Nações Unidas ou da UNCITRAL.

Qual o papel da UNCITRAL nas Nações Unidas e qual seu papel como secretário do Grupo de Trabalho VI (WG-VI)?

A UNCITRAL é o principal órgão jurídico das Nações Unidas no que diz respeito às leis que regem o comércio internacional. A UNCITRAL tem por objetivo a modernização e harmonização da legislação aplicável ao comércio internacional. Como secretário do WG VI, sou de modo geral responsável pela preparação dos textos a serem considerados pelo WG VI, pelas sessões do WG VI e pela elaboração dos relatórios a serem submetidos à Comissão.

Como você define a experiência da UNCITRAL em relação às garantias? A aprovação do guia legislativo e, recentemente, de uma lei modelo, indicam maturidade entre os países sobre quais os melhores modelos aplicáveis às garantias do crédito?

O Guia Legislativo UNCITRAL sobre Operações Garantidas (2007) atraiu grande interesse. Vários Estados ao redor do mundo implementaram de alguma forma as recomendações do Guia (por exemplo, Austrália, Colômbia, Gana, Malaui e México). Diversas instituições para o desenvolvimento internacional, entre as quais o Banco Mundial, prestam orientação aos Estados, que em geral está em consonância com as recomendações apresentadas pelo Guia. Atualmente, a Lei Modelo UNCITRAL sobre Garantias Mobiliárias (2016), a qual implementa as recomendações trazidas pelo Guia, está sendo considerada, para sua adoção, por diversos países de várias regiões do globo, desde o Oriente Médio (por exemplo, Bahrain) até a América do Sul (por exemplo, Paraguai), ficando claramente evidente que os padrões desenvolvidos pela UNCITRAL para garantias estão sendo cada vez mais aceitos ao redor do mundo.

A UNCITRAL prepara diversos tipos de instrumentos, como, por exemplo, convenções e guias. O guia legislativo concluído em 2007 é um material extenso, com sugestões bem interessantes para os países que pretendam implementar uma legislação moderna para as operações garantidas. O que motivou a UNCITRAL a buscar uma lei modelo, além do guia? Há uma percepção de que o guia seria considerado excessivamente complexo?

O Guia, com seus comentários e recomendações, é de modo geral considerado um texto extremamente útil. Mas o Guia é longo e obriga os Estados a buscarem a implementação de suas recomendações, razão pela qual os principais países em desenvolvimento solicitaram à UNCITRAL que fosse preparada também uma lei modelo para a implementação das recomendações trazidas pelo Guia. Isso não significa que o Guia foi superado. Os comentários ao Guia trarão sempre uma análise valiosa para as questões relevantes e as recomendações do Guia sempre apresentarão uma exposição útil para os dispositivos da Lei Modelo e sugestões legislativas sobre como tratar eventuais questões que não tenham sido abordadas pela Lei Modelo (por exemplo, garantias sobre cartas de crédito ou penhora de bens móveis e imóveis).

Como você vê o interesse e a participação dos países latino-americanos em direção à reforma legal das garantias? A América Latina seria agora o foco para essas reformas?

A Argentina, a Colômbia e o México tiveram uma participação ativa na preparação do Guia. O Brasil ingressou no WG-VI um pouco depois. Atualmente, a Colômbia e o México possuem leis de garantias mobiliárias modernas e os benefícios econômicos decorrentes estão refletidos em seu progresso no Doing Business Report divulgado pelo Banco Mundial. O Paraguai está atualmente considerando a adoção da Lei Modelo. Assim como o Chile e o Peru e vários países do Caribe (St. Lucia, Jamaica e Trinidade e Tobago). A Argentina também está pensando em modernizar sua lei aplicável às garantias. E acho que outros países também o farão, uma vez que o crédito é essencial para que qualquer economia possa crescer após uma crise. E o crédito garantido é o único crédito disponível para a maioria, particularmente, das pequenas e médias empresas. Mas para tanto é necessária uma estrutura jurídica moderna e equilibrada.

Quais são os principais pontos e os principais benefícios da lei modelo?

O principal problema é que em todo o mundo a regulamentação das garantias está desatualizada (os mercados progridem mais rapidamente que as leis) e dispersa em legislações publicadas em vários momentos. Em diversos países, as garantias são tratadas no código civil, no código comercial, e também em leis especiais e na jurisprudência e, consequentemente, há lacunas e incongruências, gerando incerteza e falta de transparência. A incerteza e falta de transparência nas leis de crédito geram um impacto negativo sobre a disponibilidade e o custo do crédito. Esse é o principal problema que a Lei Modelo tenta abordar, apresentando uma estrutura lógica para as garantias, tratando de todos os tipos de bens móveis que possam ser objeto de garantia, independentemente dos termos utilizados pelas partes (denominado "abordagem funcional", na qual a substância da operação prevalece sobre a sua forma), obtendo-se, portanto, maior certeza e transparência, com um impacto positivo sobre a disponibilidade e o custo do crédito.

Um dos conflitos que poderia surgir a partir da lei modelo é o fato de que, em um sistema de Direito continental, regras extensas sobre penhor, reserva de domínio e alienação fiduciária são normalmente tratadas em leis especiais distintas e no Código Civil. Essa foi uma das preocupações quando a UNCITRAL decidiu implementar uma lei modelo, e está expressa no item 78 da Introdução ao Guia, de modo amplo: "o Guia não se pronuncia quanto à necessidade de se promulgar todas as recomendações formuladas em uma única lei, nem sobre a conveniência de se incorporar essas recomendações em um código civil ou em um código comercial, tampouco, em qualquer hipótese, se deveriam estar previstas no mesmo instrumento". Como os países que possuem uma codificação civil estão tratando esse possível conflito?

A Lei Modelo constitui um código lógico, funcional e abrangente para as garantias mobiliárias, gerando certeza jurídica e transparência. É essencial que todos os tipos de operações que tenham por objeto uma garantia (inclusive alienação fiduciária, venda com reserva de domínio, leasing financeiro e operações de factoring) sejam objeto das mesmas regras de registro e preferência, para que seja criado um campo que provavelmente fomente a competição entre os credores e, por sua vez, provavelmente gere um impacto positivo sobre a disponibilidade e o custo do crédito. Na medida em que algumas instituições de crédito (fornecedores de bens a crédito, por exemplo) precisem de proteção especial, essa proteção poderá ser incluída e obtida por meio das regras de preferência que proporcionem prioridade a esses credores. Assim, é mais prático e gera maior transparência do ponto de vista jurídico se a Lei Modelo for implementada em um único diploma legal. É claro que parte da Lei Modelo, como, por exemplo, as disposições que tratam do direito registral e as disposições de conflito de leis, pode ser implementada por meio de uma legislação separada, mas tal legislação separada deverá ser implementada simultaneamente à reforma das garantias, para sua coordenação e para que sejam evitadas eventuais lacunas e incongruências.

Pelo menos dois exemplos recentes de reforma das garantias demonstraram a possibilidade de serem implementadas novas e mais completas regulamentações das garantias no interior do Código Civil, quais sejam o Livro 6 do Código Civil do Québec (1994) e o Livro 4 do Código Civil Francês (2006). Nenhum deles pode ser considerado uma adoção do guia legislativo, mas eles contêm, em parte, algumas recomendações da UNCITRAL WG-VI, como, por exemplo, execução extrajudicial, regras de preferência, formação por contrato (registro declaratório) e um foco no penhor não-possessório. No Québec, há ainda claras tentativas de buscar uma abordagem funcional e unitária, não prevista no Código Francês. Com a publicação da lei modelo, como você vê a possibilidade de reforma de um Código Civil, de acordo com as recomendações da UNCITRAL?

Québec é um ótimo exemplo de uma jurisdição com código civil, na qual primeiramente tentou-se seguir uma abordagem fragmentada para a reforma das garantias, adotando-se uma lei após a outra ao longo dos anos. E, quando se percebeu que essa abordagem criava mais problemas, todas essas leis foram revogadas por um único diploma legal, adotando-se uma abordagem funcional e abrangente. A França ainda adota uma abordagem fragmentada, por ser, acho, considerada a mais viável. Eu pessoalmente acredito que a necessidade de certeza jurídica e previsibilidade irá levar a maioria dos países, se não todos, a adotar uma abordagem funcional e abrangente. Se os países reunirem todas as suas disposições em vigor sobre garantias em uma única lei, os países irão imediatamente verificar suas lacunas e inconsistências, levando à adoção de uma abordagem similar à Lei Modelo, senão idêntica.

Um dos principais pilares da lei modelo é seu regime unitário, através do qual um único tipo de garantia é definido e regulamentado em lei (referido apenas como "garantia real"). Qual a intenção desse regime unitário e quais os benefícios dele esperados?

O regime unitário, qual seja, o uso de um conceito genérico para refletir todos os tipos de garantia, simplifica a legislação. A simplicidade da legislação de crédito provavelmente terá um impacto econômico positivo. Se um tipo de garantia deve receber um tratamento diferenciado dos demais tipos de garantias, esse tratamento poderá ser abordado por meio de dispositivos especiais dentro da lei.

Estudos recentes realizados na França sugerem que as garantia possuem um aspecto subjetivo (o contrato de garantia) e um aspecto objetivo (as relações dependentes do objeto da garantia). Ao analisar o regime unitário do Código Civil do Québec, do Código Comercial Uniforme dos EUA (UCC) e da Lei Modelo da UNCITRAL, conclui-se que o regime unitário somente é possível no que diz respeito ao aspecto subjetivo (o contrato de garantia e seus efeitos), mas todas as leis de garantias dependeriam ainda de regras específicas relacionadas aos bens, e, portanto, de uma regulamentação não-unitária. Quais são os limites efetivos ao regime unitário? Como um regime unitário, complementado por regras específicas para as diferentes espécies de bens, se distingue de um regime tradicional?

É verdade que a mesma regra de formação se aplica a todos os tipos de garantia, enquanto que regras de eficácia perante terceiros distintas seriam aplicáveis a tipos específicos de garantia. Mas há alguns dispositivos de eficácia perante terceiros que são aplicáveis às garantias sobre todas as espécies de bens móveis (por exemplo, registro e transmissão da posse). E, em qualquer hipótese, o regime unitário se exaure no que tange ao uso de um conceito genérico (garantia real, em substituição ao penhor, alienação fiduciária, etc), não exigindo a aplicação da mesma regra de formação e de eficácia perante terceiros para todas as garantias sobre qualquer espécie de bem.

Por razões compreensíveis e, particularmente, em virtude das normas registrais, as iniciativas da UNCITRAL limitaram-se às garantias sobre bens móveis. Entretanto, um aspecto que sempre chamou minha atenção foi que, de acordo com a doutrina civil, penhor e hipoteca são descritos como garantias da mesma natureza e vários doutrinadores definiram o modelo do UCC e o modelo da UNCITRAL como uma "hipoteca mobiliária", e não como um penhor. Essa é uma retomada da antiga divisão romana entre pignus datum e pignus obligatum, e, talvez, a razão pela qual o "novo" Código Civil do Québec decidiu chamar todas as garantias reais de "hipoteca", independentemente de seu objeto ser um bem móvel ou imóvel. No Brasil, aproximadamente doze artigos do Código Civil são conjuntamente aplicáveis ao penhor, hipoteca e anticrese, os quais incluem as regras para sua formação, cláusulas obrigatórias do contrato de garantia e regras de vencimento e excussão. Ainda sob um regime unitário, pode-se dizer que a diferença entre uma hipoteca e o penhor estaria restrita ao "aspecto objetivo", ou às regras específicas relativas aos bens? Em outras palavras, é certo considerar que a maioria dos aspectos contratuais das garantias reais (ou seja, o contrato de garantia) seria aplicável tanto aos bens móveis quanto aos bens imóveis? A lei modelo da UNCITRAL poderia parcialmente justificar uma reforma mais ampla, incluindo os aspectos contratuais tanto do penhor quanto da hipoteca?

A Lei Modelo se aplica a todos os tipos de garantia para todas as espécies de bens móveis. Comparada ao escopo restrito das leis relacionadas às garantias mobiliárias dos países ao redor do mundo, trata-se de uma abordagem já bem ambiciosa. A legislação imobiliária está em geral bem desenvolvida e, além disso, não demandaria uma harmonização em nível internacional. Também muitos aspectos da legislação imobiliária são distintos da lei aplicável aos bens móveis. Por exemplo, o registro das garantias sobre um bem móvel é diferente do registro das garantias sobre um bem imóvel. Por outro lado, é claro, não deveria ser difícil usar um conceito unitário e as mesmas regras de formação poderiam se aplicar às garantias tanto sobre os bens móveis quanto sobre um bem imóvel. Mas haverá diferenças nas regras de eficácia perante terceiros e nas regras de preferência.

Outro pilar da lei modelo é a denominada "abordagem funcional". O Banco Mundial entende que uma abordagem totalmente funcional deveria prever tratamento similar para o penhor, reserva de domínio, alienação fiduciária e leasing financeiro. Qual a justificativa para essa recomendação? Qual seu entendimento sobre eventual conflito entre uma abordagem funcional e a crescente adoção de propriedade-garantia, em países de direito continental, para proteger-se contra a insolvência?

A abordagem funcional significa essencialmente que a mesma legislação sobre garantias deveria se aplicar a todas as modalidades de operações que tenham por objeto uma garantia, o que não significa que não possam ser atingidos objetivos distintos para essa política. De fato, são atingidos, por exemplo, por meio das regras de preferência que proporcionam um privilégio ao vendedor de bens a crédito, mesmo no caso de um banco ter também concedido um crédito ao tomador para a aquisição do bem. Por outro lado, se uma propriedade-garantia recebe tratamento distinto no caso de insolvência, qual credor estaria disposto a conceder um empréstimo sem obter como garantia a propriedade do bem objeto da garantia? E, nesse caso, se os tomadores transferem a propriedade do seu bem para fins de garantia, mesmo no caso de um empréstimo com valor equivalente a uma fração do valor do bem, como os tomadores poderiam usar o restante do valor integral do seu ativo para obter mais crédito? O ponto é que a propriedade-garantia não é o melhor tipo de garantia.

O que é uma garantia de aquisição (ou purchase-money) e como exatamente ele substitui a reserva de domínio e outras propriedade-garantia (como a propriedade fiduciária)? Quais são os benefícios da adoção de uma regra de "super-preferência" em um regime funcional, ao invés da adoção da reserva de domínio, alienação fiduciária e garantias equivalentes?

A garantia de aquisição visa garantir um crédito concedido e utilizado para a aquisição de um bem, com especial "super-preferência", uma vez que, em poucas palavras, se o credor com garantia de aquisição registrar sua garantia em um curto prazo (por exemplo, 30 dias) contados da entrega dos bens para o comprador, a garantia de aquisição terá prioridade mesmo sobre as garantias registradas antes. Consequentemente, os credores poderão monitorar os bens dados em garantia e se entenderem que o devedor tiver recebido novos bens, poderão aguardar um prazo curto para verificar se uma garantia de aquisição é registrada, e então decidir se pretendem conceder um crédito e seus termos, assegurando aos referidos credores prioridade e que os demais credores possam conceder empréstimos e obter uma nova garantia caso a garantia anterior não tenha exaurido o valor do bem, tendo conhecimento de sua posição de prioridade.

Algumas categorias de credores possuem normalmente prioridade sobre os credores com garantia na hipótese de insolvência, como, por exemplo, empregados, custos do processo de insolvência e credores que tenham concedido empréstimos a uma empresa após a insolvência e durante o processo de recuperação, conhecidos como "new money". Como esse direito de preferência afeta os credores com garantia? Há uma recomendação sobre o tratamento dessas prioridades de acordo com a reforma das garantias? É necessário que não existam direitos de preferência com prioridade sobre os credores garantidos? Caso afirmativo, em todos os casos ou em quais casos?

É uma questão delicada que cada Estado deverá resolver de acordo com suas próprias considerações políticas. Dessa forma, a Lei Modelo não traz nenhuma recomendação ao Estado quanto à existência ou não de créditos "super-privilegiados", ou, caso existam, quais seriam esses créditos. A Lei Modelo apenas inclui uma disposição para que os Estados listem a ordem desses créditos, se houver. Entretanto, após o Guia (sobre Operações Garantidas), a minuta de Guia para Promulgação da Lei Modelo recomenda que os créditos privilegiados sejam limitados [em valor ou percentual da massa] e sua ordem claramente prescrita em lei, uma vez que caso esses créditos privilegiados representem 100% do patrimônio líquido de uma empresa ou caso seu valor não seja claro, essa empresa provavelmente não terá acesso a crédito viável, o que não seria bom para os empregados, já que as empresas não conseguiriam crescer e criar empregos sem obter crédito. Portanto, a tendência mundial é limitar os créditos privilegiados e listar claramente sua ordem em lei. Essa também é a recomendação do Guia Legislativo UNCITRAL sobre a Lei de Insolvência.

A lei modelo sugere que uma maior eficácia processual das garantias deveria ser obtida por meio de excussão extrajudicial. Entretanto, há precedentes judiciais no Brasil e em outros países considerando que a realização extrajudicial seria abusiva ou limitaria os direitos de defesa, do devido processo legal e de acesso ao judiciário dos garantidores. Por que a excussão extrajudicial é importante e como a legislação das garantias poderia evitar eventual abuso? Quais as medidas normalmente disponíveis ao garantidor para evitar abuso no que diz respeito à excussão extrajudicial?

A Lei Modelo prescreve a execução judicial e extrajudicial. A execução judicial deverá incluir procedimentos sumários. A execução extrajudicial deveria proteger o tomador e terceiros credores na hipótese de abuso (o devedor, por exemplo, poderia contestar a retomada da posse dos bens e o credor teria que ir a juízo). A respectiva política considera que um processo de execução ineficiente tem um impacto negativo sobre a disponibilidade e o custo do crédito. Ademais, é preciso ter em mente que abusos podem ocorrer não só extrajudicialmente mas também durante um processo de execução judicial, se os leilões judiciais produzirem apenas uma fração do valor do objeto da garantia.

O registro também é um dos principais pilares da Lei Modelo da UNCITRAL. A lei sugere a criação de um novo registro declaratório (baseado em "formulários" ou "notices"), cujo registro seria eletrônico e unificado nacionalmente. No entanto, a maioria dos países já possui um sistema registral em curso. No Brasil, por exemplo, o penhor e outras garantias sobre bens móveis são registrados na maioria das vezes perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos e o Cartório de Registro de Imóveis (no caso de determinados bens móveis, tais como safras e equipamentos industriais). Não parece possível substituir integralmente um sistema já existente, sem gerar grande incerteza. Lembro que uma sugestão durante o processo de aprovação da Lei Modelo, que não foi incluída no texto final, consistia na unificação das informações registrais por meio da submissão por todos os registros locais de informações para uma central, de forma que os registros de cada comarca não tivessem que ser substituídos. Estamos atualmente implementando no país um repositório nacional centralizado para todos os distintos registros, o qual poderia realizar a centralização sugerida pela Lei Modelo. Acredito que com a adoção de um sistema registral declaratório-negativo (baseado em formulários), utilizando-se os registros já existentes e com a centralização das informações contidas nos registrados, seria possível obter um resultado similar ao modelo registral da UNCITRAL, com uma transição muito mais fácil. Qual sua opinião sobre essa proposta e como os demais países estão implementando e unificando seus sistemas declaratórios de registro (baseados em formulários)?

A instituição de um registro de formulários para garantias sobre bens móveis não é complexa nem onerosa, mesmo para países bem menores que o Brasil. O novo registro poderia ser operado por uma divisão independente e nova de um registro já existente, desde que realizado de forma distinta daqueles que atualmente não efetuem o registro declaratório (de um formulário) (em oposição ao registro de um documento). Além disso, o objetivo do registro deve ser a eficácia perante terceiros (e não uma exigência de formação – registro constitutivo), e deve basear-se no nome do garantidor (e não na descrição do bem – base "real"). Finalmente, em um Estado federado, os registros de garantias terão normalmente divisões estaduais, mas é claro que uma central de dados nacional facilitaria as pesquisas. O ponto nesse caso é que o novo registro de direitos de garantia seria rápido, simples e de baixo custo.

 

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Fábio Rocha Pinto e Silva - Advogado do Pinheiro Neto, membro da delegação brasileira da UNCITRAL WG-VI​

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