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LC 809/16 de PA (ISS) e a ideia de fraude à Constituição

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF
​O preâmbulo da Constituição do Rio Grande do Sul conclama a que a "prática da democracia seja real e constante, em formas representativas e participativas". Em Porto Alegre não é diferente. A Lei Orgânica dispõe, no art. 6º, III, que o Município será administrado com base em compromissos fundamentais, tais como "a participação popular nas decisões". Na organização de sua economia, zelará pelo estímulo à participação da comunidade através de suas organizações representativas (art. 128, III, da Lei Orgânica).

Esse conjunto de compromissos democráticos, contudo, parece não ter prevalecido em episódio recente. Os fatos têm início em Brasília. O Congresso Nacional aprovou, no final de 2016, o Projeto de Lei Complementar 386/2012, alterando a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS"). Promulgou-se a Lei Complementar 157, de 2016, que trouxe, entre outras alterações, a inclusão de vários novos itens na Lista de Serviços sujeitos ao ISS, tais como a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos pela internet, a inserção de material publicitário e a hospedagem de dados.

A partir do dia 30.12.2016, data da publicação da LC 157/2016, citada acima, estariam, os legislativos municipais do país, livres para ouvir suas cidadãs e cidadãos sobre a tributação dos novos itens. Aqueles que entendessem por bem ir adiante, poderiam, então, aprovar suas próprias leis complementares municipais passando a disciplinar a tributação, pelo ISS, dos novos serviços. Todavia, o município de Porto Alegre, no mesmo dia da publicação da LC 157/2016, promulgou a sua nova lei complementar e, nela, por antecipação, inseriu a tributação dos novos itens.

Vale conhecer o histórico legislativo que deu ensejo à Lei Complementar 809/2016, de Porto Alegre. Dia 19.12.2016, teve início a tramitação, na Câmara de Vereadores, do Projeto de Lei Complementar 16, de 2016 (PLCE 16/16). No encaminhamento da proposta, o chefe do Poder Executivo municipal registrou que estava "atendendo a demanda do Prefeito eleito, Nelson Marchezan". Em seguida, ressaltou: "impõe destaque, em grifo, que esta administração (…) não procedeu a análise técnica, jurídica ou de mérito quanto à proposição". Tendo feito alusão ao princípio da anterioridade (art. 150, III, "b", da CF), fez-se o registro final: "tendo em vista a possibilidade de ampliação do rol de serviços sujeitos à tributação pelos Municípios, aumentando por consequência a sua receita, entendemos que tal projeto deva ser aprovado neste ano de 2016. Por isso, solicitamos sua breve tramitação".

O PLCE 16/16 foi aprovado sem que houvesse no ordenamento jurídico uma lei complementar em vigor alterando a LC 116/2003. Isso flexibilizou a imposição constitucional da anterioridade tributária, que é, segundo a Suprema Corte, uma cláusula pétrea (ADI 939, DJ 18.03.1994).  

No parecer que instruiu o PLCE 16/16, consta: "O documento propõe alterações na legislação tributária municipal referentes ao ISSQN, trazidas pelo Projeto Substitutivo da Câmara dos Deputados 15, de 2015, aprovado com as Ressalvas do Parecer 982, de 2016, encaminhado para sanção do Presidente da República". Ou seja, a tramitação de um projeto de lei no Congresso foi a razão bastante para que, mesmo sem alterações à lei complementar em vigor, legisladores locais se organizassem, entre o Natal e o Ano Novo, na última sessão ordinária do ano, para abrir espaço para a tributação de novos serviços na cidade.[1]

O art. 156, III, da Constituição Federal, diz competir aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza definidos em "lei complementar". O mesmo diz a Constituição do Rio Grande do Sul. A Lei Orgânica de Porto Alegre, no art. 55, diz caber à Câmara Municipal legislar sobre assuntos de interesse local, observadas as determinações e a hierarquia constitucional, suplementarmente à "legislação federal". Um projeto de lei, mesmo aprovado pelo Congresso, mas sem sanção, promulgação e publicação, não é nem "lei complementar", nem "legislação federal", de modo que não havia autorização constitucional para que a Câmara de Vereadores desse início à tramitação do projeto de lei complementar.

O Projeto de Lei Complementar 386/2012, que alterou a legislação do ISS no âmbito Nacional, tramitou por mais de quatro anos. Ele contou, inclusive, com uma audiência pública no Senado Federal, além da tramitação em duas casas legislativas, a Câmara e o Senado. Já a LC 809/16, de Porto Alegre, não. Com a tramitação do PLCE 16/16 tendo se iniciado em 19.12, dia 22.12 já havia ocorrido sua aprovação (28 votos sim, 5 não e 3 ausentes). Uma semana depois, a redação final aguardava assinaturas para sanção. Uma tramitação entre o Natal e o Ano Novo, sem que um único ente interessado ou afetado tenha sido verdadeiramente ouvido. A publicação da LC 809/2016 veio numa edição extraordinária do Diário Oficial. A estratégia sugere a intenção de se neutralizar a inevitável incidência do princípio da anterioridade tributária.    

Numa democracia, mudanças legislativas impõem um amplo debate popular. Ainda mais quanto à tributação sobre bens da vida que exercem impacto na comunidade. Segundo o ministro Joaquim Barbosa, então no STF, cabe ao Poder Legislativo autorizar a instituição de tributos, como expressão da vontade popular. Para o Ministro, "a regra da legalidade tributária estrita não admite tributação sem representação democrática" (RE 414.249 AgR/MG, 2ª Turma, DJe-218 16/11/2010).

O art. 58, § 2º, I, III e IV da Lei Orgânica de Porto Alegre, dispõe que caberá às comissões permanentes e temporárias da Câmara Municipal: realizar reuniões com entidades da sociedade civil, bem como audiências públicas (o mesmo no art. 35, II, do Regimento da Câmara). Também lhes compete solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão (vide art. 35, V, do Regimento da Câmara). Segundo o art. 35, X e XI, do Regimento, as Comissões têm por atribuições estudar qualquer assunto compreendido na respectiva área de atividade, podendo promover, em seu âmbito, conferências, exposições, palestras ou seminários, além de solicitar audiência ou colaboração de órgãos ou entidades da sociedade civil, para a elucidação de matéria sujeita a seu pronunciamento.

Há, ainda, instrumentos relevantes como a "tribuna popular" (art. 97, VII, da Lei Orgânica e art. 201 do Regimento da Câmara), destinada à realização de manifestação de entidades, que tem por finalidade a veiculação de assuntos de interesse daquelas, com repercussão na comunidade. Segundo o art. 209 do Regimento da Câmara, fica assegurado o direito a voz, por um período de dez minutos, a representante de entidades em reunião de Comissão Permanente ou Especial. Nenhum desses dispositivos parece ter sido acionado no caso.  

Máculas ao devido processo legislativo não têm contado com a tolerância da Suprema Corte. Em março de 2012, o pleno do STF, julgando a ADI 4029, declarou a inconstitucionalidade da Lei 11.516/2007, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio). A tramitação da Medida Provisória 366/2007, que deu origem à Lei 11.516/2007, não teria respeitado a tramitação legislativa prevista na Constituição. Não se havia criado uma comissão mista de deputados e senadores, como prevê a Constituição em seu art. 62, § 9º.

Em dezembro de 2016, o ministro Luiz Fux deferiu liminar no MS 34.530, para suspender os atos referentes à tramitação do projeto de lei de iniciativa popular de combate à corrupção. Segundo o Ministro, há uma "multiplicidade de vícios" na tramitação do PL 4.850/2016, resultante do movimento "10 medidas de combate à corrupção", que recolheu 2.028.263 assinaturas de eleitores, e, nesta condição, segundo o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 24, II), tem tramitação diferenciada e não poderia ter sido apropriado por parlamentares.

Em fevereiro de 2017, por determinação do ministro Luís Roberto Barroso no MS 34.562, o Projeto de Lei da Câmara 79/2016, que dispõe sobre a Nova Lei das Telecomunicações, retornará ao Senado Federal para que sejam apreciados recursos apresentados por senadores que pedem a votação da matéria no Plenário daquela Casa. Violou-se o art. 58, § 2º, I, da Constituição, segundo o qual devem ser deliberados pelo Plenário os projetos que, votados em comissões, tenham sido objeto de recurso por um décimo dos membros do Senado.

Portanto, o fato de o PLCE 16/16 ter tramitado na Câmara de Vereadores de Porto Alegre sem que contasse com um verdadeiro engajamento das entidades interessadas e da comunidade afetada, mesmo havendo tanto instrumentos dedicados a fomentar a participação popular, pode representar um vício no processo legislativo cuja gravidade só será reparada pelo Poder Judiciário, caso devidamente procurado.

E ainda há mais problemas. No caso da Lei Complementar 157/16, o Presidente da República vetou o inciso XXIII do art. 3º da LC 116/2003, relativo a planos de saúde. Esse dispositivo foi reproduzido pela LC 809/2016, de Porto Alegre. O mesmo se deu com o inciso XXIV do art. 3º (serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito e débito) e do parágrafo 4º do art. 6º (competência tributária).

A postura mostra certa falta de cooperação entre entes federados e a dificuldade em se construir, nesses termos, uma relação de confiança. O Brasil tem 5.571 municípios. Pela criativa iniciativa, leis complementares municipais poderão ser promulgadas considerando projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional versando sobre o ISS. É exatamente o contrário do que se pressupõe com o pacto federativo. Somente Porto Alegre tem uma lei prevendo a referida tributação.  

Não é exagero afirmar que o cumprimento do princípio da anterioridade tributária pela LC 809/16, de Porto Alegre, foi, na verdade, uma simulação, acarretando uma fraude à Constituição. Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, "os atos praticados in fraudem legis são precisamente aqueles que observam o sentido literal da norma, mas violam-lhe o espírito".[2]

A fraude à Constituição se deu quando o Poder Legislativo aceitou uma situação insincera pretendendo, em verdade, contornar o princípio da anterioridade tributária. Apreciando a ADI 3.685 (DJU 10.08.2006), de relatoria da ministra Ellen Gracie, a Suprema Corte derrubou uma emenda constitucional dedicada a driblar os efeitos do princípio da anualidade eleitoral (art. 16 da CF). Nesse caso, o ministro Ricardo Lewandowski anotou que os publicistas franceses chamam de détounement de pouvoir, ou seja, um "desvio de poder ou de finalidade", que seria a postura segundo a qual se busca atingir um fim ilícito por meio de um instrumento aparentemente legal.

Noutra oportunidade, no MS 32.033, impetrado no STF, pedia-se o arquivamento do Projeto de Lei 4470 – aprovado pela Câmara e recebido no Senado Federal como PLC 14/2013. O ministro Gilmar Mendes, relator, concedeu a liminar pleiteada e freou a tramitação da proposta no Congresso. O Ministro considerou: "(i) a excepcionalidade do caso, confirmada pela extrema velocidade de tramitação do mencionado projeto de lei – em detrimento da adequada reflexão e ponderação que devem nortear tamanha modificação na organização política nacional; (ii) a aparente tentativa casuística de alterar as regras para criação de partidos na corrente legislatura, em prejuízo de minorias políticas e, por conseguinte, da própria democracia; e (iii) a contradição entre a proposição em questão e o teor da Constituição Federal e da decisão proferida pelo STF na ADI 4430".

Os três elementos componentes da decisão acima estão presentes no caso da tributação do ISS dos novos serviços em Porto Alegre. Tanto houve uma tramitação acelerada incompatível com a necessária reflexão sobre a matéria, como parece ter havido um casuísmo decorrente da intenção de aumentar a arrecadação. Por fim, o drible sobre o princípio da anterioridade tributária.

É visando combater o uso de atos oficiais – mesmo as leis – para finalidades inconstitucionais que tem se desenvolvido a jurisprudência a respeito da "fraude à Constituição". No MS 34.070, o ministro Gilmar Mendes concedeu medida liminar contra o ato de nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil. Nada obstante o ato fosse formalmente válido, ele teria se dado em "fraude à Constituição", por visar a um fim diverso do que formalmente anunciado e constitucionalmente admitido.

É difícil a LC 809/2016 resistir a um rigoroso escrutínio judicial. Parece ter havido um abuso legislativo resultante numa fraude à Constituição. As entidades interessadas e a comunidade afetada não tiveram o direito de se fazerem ouvir e de se engajarem numa ampla discussão a respeito da questão. Ao final, deu-se à medida uma aparência de legalidade e constitucionalidade no tocante à anterioridade tributária, quando, na verdade, havia uma intenção casuística de aumentar a arrecadação sem que houvesse base normativa autorizadora da tramitação da nova lei complementar local ampliando os serviços a sofrerem o ISS. É, sem dúvida, um episódio sobre o qual se é preciso refletir.

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[1] Conforme o Parecer Conjunto 53/2016, das Comissões de Constituição e Justiça, de Economia, Finanças, Orçamento e Mercosul, de Urbanização, Transporte e Habitação, e de Defesa do Consumidor, Direitos Humanos e Segurança Urbana.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 128.​

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