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Não incidência do ISS sobre serviço prestado no exterior

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

​O artigo 1º, §1º da Lei Complementar nº 116 de 31.7.2003 (LC 116/03) prevê que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre os serviços contratados por empresa sediada no Brasil, mesmo quando provenientes do exterior ou cuja a prestação tenha se iniciado no exterior.

Nesse sentido, serviços provenientes do exterior são aqueles prestados exclusivamente fora do território nacional, em benefício de pessoa física ou jurídica estabelecida no país. Por outro lado, os serviços cuja prestação tenha se iniciado no exterior são aqueles em que a prestação pode ser dividida em diversas etapas, sendo que uma ou algumas delas são realizadas no exterior, tendo como beneficiária uma pessoa estabelecida no Brasil.

Assim, nos termos da legislação, toda vez que uma pessoa física ou pessoa jurídica estrangeira for contratada para prestar serviços a um beneficiário brasileiro, mesmo que a integralidade dos serviços seja prestada no exterior, haverá a incidência do ISS sobre os valores pagos, sendo a empresa contratante ou intermediária responsável pelo recolhimento, nos termos do artigo 6º, § 2º, inciso I da LC 116/03.

Como sabemos, entretanto, o ISS é tributo sujeito ao princípio da territorialidade, o que significa dizer que o alcance geográfico da sua incidência se limita às relações jurídico-tributárias pertencentes a um dado ordenamento jurídico.

Nesse sentido, apenas os serviços prestados dentro do território de um município brasileiro poderiam estar sujeitos ao imposto. Os serviços que não forem prestados dentro do território nacional, por sua vez, estariam fora do campo de incidência determinado pelo artigo 156 da Constituição Federal (CF).

Ainda, a aplicação extraterritorialidade, possível exceção ao princípio da territorialidade, é admitida apenas em situações expressamente previstas na legislação, o que não é o caso da importação de serviços para fins de ISS.

Vale ressaltar também que a CF autoriza a instituição de imposto municipal sobre a prestação de serviços, e não sobre a contratação dos mesmos. O simples fato da parte contratante estar localizada no Brasil não é, portanto, suficiente para que o ISS incida sobre serviços prestados no exterior.

Entretanto, esse não é o posicionamento das autoridades fiscais. Mesmo nos casos em que o serviço é integralmente prestado no exterior, há autuações para cobrar ISS sobre importação de serviços.

No município de São Paulo, em geral, o Conselho Municipal de Tributos (CMT) entende que não tem competência para analisar a inconstitucionalidade da LC 116/03[1]. Assim, salvo se evidenciada a ocorrência de nulidade do auto de infração ou se o caso sob análise tiver alguma particularidade fática que motive a improcedência da exigência fiscal, as cobranças costumam ser mantidas na esfera administrativa.

Em contrapartida, no judiciário, a margem para discussão do assunto é maior. Os argumentos de mérito que envolvem a aplicação do princípio da territorialidade são efetivamente analisados. Inclusive, há decisões favoráveis aos contribuintes sobre o tema.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP)[2], por exemplo, em mais de uma oportunidade, reconheceu ser indevida a incidência do ISS sobre importação de serviços, por ofensa ao princípio da territorialidade. Essas decisões proferidas levam em conta a análise dos serviços prestados e dos contratos celebrados para verificar se de, de fato, a prestação tenha ocorrido, do começo ao fim, no exterior.

Assim, como se verifica acima, por mais que a questão ainda não esteja pacificada, em caso de questionamentos, é possível defender a não incidência do ISS na importação de serviços, principalmente nos casos em que o serviço for prestado integralmente no exterior.

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[1]   Processo nº 2014-0.205.575-3, 4ª Câmara Julgadora; DJ: 9.12.2014; Processo nº 2014-0.186,091-1, 3ª Câmara Julgadora, DJ:25.9.2015; e 6017.2016/0001218-2, 2ª Câmara Julgadora, DJ: 15.5.2016.

[2]   Apelação nº 9221533- 34.2007.8.26.0000, Rel. João Alberto Pezarini, 14ª Câmara, 4.10.2012; Apelação nº 0155480-98.2005, Rel. Des. Gonçalves Rostey, 14ª Câmara, j. 14.07.2011; Apelação nº 0101584-09.2006, Rel. Des. Gonçalves Rostey, 14ª Câmara, j. 30.06.2011.

 

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Ana Carolina Carpinetti - Formada em Direito pela Universidade de São Paulo e mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada associada de Pinheiro Neto Advogados.

Caroline Pires de Aguiar - Associada da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados

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