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Suspensão da segurança: uma “arma pública”

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

Este artigo pretende fomentar a discussão sobre a "paridade de armas" à disposição do Fisco e dos contribuintes nas disputas tributárias. É certo que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é inerente a qualquer sociedade organizada, já que a própria existência do Estado o pressupõe e é justamente ele o alicerce do pedido de suspensão da segurança.

Instrumento de proteção do interesse público previsto por diversos diplomas legais, o pedido de suspensão da segurança pode ser requerido pelo Ministério Público ou pessoa jurídica de direito público interessada com vistas a suspender efeitos de decisões judiciais que causem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, ainda que a decisão objeto do pedido de suspensão seja juridicamente irrepreensível.

No âmbito tributário, foco deste artigo, a comprovação dos requisitos que viabilizam a suspensão da segurança é fácil porque qualquer decisão favorável ao contribuinte tem, ao menos em teoria, potencial lesivo à economia pública. Isso mostra que ao Poder Público foi concedida prerrogativa processual que, se não utilizada adequadamente, pode se transformar em arma poderosa, que tem força para mitigar importantes institutos tributários (como o da suspensão da exigibilidade tributária[1]), e, pior, tornar inócua – ainda que temporariamente – a provocação do Judiciário pelos contribuintes para discussões tributárias.

Para evidenciar o uso que a Procuradoria da Fazenda vem fazendo dessa "arma", trazemos 2 exemplos recentes de suspensão de segurança em matéria tributária[2].

O primeiro exemplo decorre da Medida Provisória nº 765/2016, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira (BEP) aos Auditores-Fiscais da RFB, tomando como uma das bases de cálculo para sua mensuração a quantia arrecadada com multas tributárias.

Considerando que os Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) estão entre os beneficiados pelo BEP, diversos contribuintes acionaram o Poder Judiciário alegando que esse bônus colocaria em xeque a imparcialidade dos Conselheiros, que poderiam ter – ao menos em tese – algum interesse financeiro no indeferimento de recursos e manutenção de multas (base de cálculo do bônus). Diversas liminares foram concedidas no País e vários processos foram retirados de pauta no CARF em razão dessas decisões.

Nesse contexto, a União Federal requereu e obteve junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região[3] a suspensão da segurança de decisões que ordenavam a retirada de pauta de diversos processos administrativos, tendo-lhes sido dado seguimento. Esse exemplo denota que a suspensão foi utilizada para evitar a paralisação do contencioso administrativo federal no âmbito do CARF e a manutenção da ordem e economia públicas, além de segurança jurídica.

Por outro lado, há situações em que a suspensão da segurança não é utilizada com tanta razoabilidade, como ocorreu no Estado do Mato Grosso. A suspensão da segurança, naquele Estado, está relacionada à discussão sobre a inclusão das Tarifas de Utilização de Serviços de Distribuição e de Transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS.

Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria circulada (energia elétrica) para fins de tributação do ICMS, os Estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do imposto estadual. Como não existe previsão legal e constitucional para tanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao longo dos últimos anos se consolidou no sentido de que é ilegal a inclusão dessas tarifas na base de cálculo do referido imposto estadual. Contudo, apesar do entendimento favorável aos contribuintes até então, a Primeira Turma do STJ proferiu decisão[4] que, por maioria, considerou legal referida inclusão.

Com base nessa decisão específica e isolada (da qual já se seguiu inclusive outra decisão do STJ reiterando o entendimento em favor dos contribuintes[5]), a Procuradoria Geral do Estado do Mato Grosso pleiteou ao Tribunal de Justiça daquele Estado (TJMT) a suspensão dos efeitos das decisões proferidas em desfavor do Poder Público nas ações ajuizadas para discutir o tema, alegando que o Estado do Mato Grosso teria prejuízos relevantes.

Surpreendentemente, a suspensão foi autorizada pelo Presidente do TJMT e, com isso, os contribuintes que obtiveram decisões naquele Tribunal reconhecendo a ilegalidade da inclusão das tarifas em questão na base de cálculo do ICMS (decisões que, frise-se, foram proferidas com base em entendimento que, até então, era considerado pacífico no STJ), não puderam usufruir dos benefícios do provimento jurisdicional que lhes foi favorável, em razão da suspensão da segurança, que atingiu aproximadamente 600 ações.

Embora, a nosso ver, esteja claro que a suspensão da segurança pode ser benéfica ao interesse público (como na primeira situação enunciada), tão claro também é que esse instrumento processual pode ser utilizado de forma abusiva e resultar em disparidade de armas entre o Fisco e o contribuinte.

Nesse sentido, enxergamos que a abusividade se evidencia nos pedidos de suspensão que têm como único fundamento a perda de arrecadação tributária decorrente de decisões favoráveis aos contribuintes, especialmente quando a suspensão da segurança tem efeito "multiplicador" (i.e. atinge diversas decisões contrárias ao Poder Público em relação à mesma matéria). A situação em que vários contribuintes obtêm decisões análogas e que lhe são favoráveis só pode querer significar que a exigência fiscal que debatem é, muito provavelmente, viciada.

E não se nega, aqui, que as decisões que analisam matérias tributárias podem impactar negativa ou positivamente os cofres públicos; contudo, sendo o Direito Tributário intrínseco às finanças públicas, não há que se alegar, sempre que for proferida decisão favorável aos contribuintes e que envolva valores relevantes, grave lesão à economia pública, sob pena de se distorcer a finalidade do pedido de suspensão da segurança e torná-lo um cheque em branco para restaurar, ainda que temporariamente, a exigibilidade de créditos tributários tidos como indevidos pelo Poder Judiciário.

Cientes do poder e do caráter de excepcionalidade da medida, resta à sociedade (em especial à comunidade jurídica) fiscalizar a utilização do pedido de suspensão da segurança no âmbito do Direito Tributário, para que não haja o desvirtuamento dessa ferramenta processual e seu uso abusivo.

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[1] Artigo 151 do Código Tributário Nacional:  Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(…) IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial."

[2] Sem prejuízo de outros exemplos, tais como: (i) a Suspensão de Segurança requerida ao TRF 3ª Região no processo 2003.03.00.055110-6, que tratou da suspensão dos efeitos de decisões que afastavam o recolhimento da CIDE-Combustíveis; e (ii) a Suspensão de Segurança requerida ao TJSP nos processos 0199725-19.2013 e 0199859-46.2013, que tratou da suspensão dos efeitos de decisões que suspenderam a validade de norma de revisão da Planta Genérica de Valores – PGC, para fins de definição da base de cálculo do IPTU.

[3] Suspensão de Segurança 1001004-94.2017.4.01.0000.

[4] REsp 1.163.020, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria.

[5] REsp 1.649.658.

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Sérgio Farina Filho - Sócio da área tributária de Pinheiro Neto Advogados

Andréa Mascitto - Associada da área tributária de Pinheiro Neto Advogados

Fernanda Santos Moura - Associada da área tributária de Pinheiro Neto Advogados

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