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STJ afasta base ilegal do ICMS-ST para medicamentos

Por: JOTAImprimirVisualizar em PDF

No último dia 15/8/2017, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") proferiu importante decisão, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.034/RS, com relação à fixação de base de cálculo do ICMS substituição tributária (ICMS-ST) para itens de primeira necessidade, no caso, medicamentos.

Neste caso, discutia-se a possibilidade dos Estados-Membros obrigarem a fixação da base de cálculo dos medicamentos com base nos preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) em descompasso com os preços efetivamente praticados na operação.

Neste ponto, é importante esclarecer que uma das atribuições da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) é monitorar os preços de medicamentos comercializados no mercado brasileiro, por intermédio do auxílio técnico para definição e ajuste de preços de medicamentos. Tal função é exercida pelo órgão interministerial denominado Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED).

A CMED foi criada em 2003 pela Lei nº 10.742/2003, e a ela foi atribuída a competência de definir os critérios e fatores de composição dos preços de medicamentos, de forma a garantir a regulação econômica do mercado de medicamentos.

Atualmente, os preços de medicamentos são divididos em (i) Preço Fábrica ou Preço Fabricante, que é o preço praticado pelas empresas produtoras ou importadoras do produto e pelas empresas distribuidoras, sendo esse o preço máximo permitido para venda a farmácias, drogarias e entes da Administração Pública; e (ii) Preço Máximo ao Consumidor, o qual é praticado pelas farmácias e Drogarias, sendo esse o preço máximo permitido para venda ao consumidor final, que já inclui os impostos incidentes por estado.

Posto isso, diversos Estados-Membros adotam, como regra, o Preço Máximo divulgado pela CMED para fixação da base de cálculo do ICMS-ST. Contudo, diversos contribuintes praticam operações adotando preços inferiores ao Preço Máximo divulgado pela CMED, o que ocasiona uma fixação a maior da base de cálculo do ICMS.

Anteriormente, cabe destacar que a 1ª Turma do STJ já havia se manifestado desfavoravelmente aos contribuintes, quando do julgamento do AgRg no ARESP nº 475377, ao corroborar o entendimento de primeira instância, que consignou que "é impositiva a obediência à legalidade, não podendo o Poder Judiciário proceder a correção ou modificação pleiteada na exordial. Desta forma, ainda que exista a disparidade entre o preço praticado e o valor da base de cálculo presumida, é inviável a desconsideração do critério previsto".

Não obstante o exposto acima, a 2ª Turma do STJ entendeu que, na hipótese de comprovação de que os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-Membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista.

Essa decisão é extremamente relevante para o setor na medida em que diversas empresas efetivamente praticam operações adotando preços inferiores à tabela divulgada pela CMED, o que ocasionará 2 (duas) consequências imediatas: (i) direito à restituição do imposto estadual indevidamente recolhido a maior no passado, haja vista a diferença da base de cálculo fixada e a efetivamente adotada; e (ii) a diminuição do preço do medicamento ao consumidor final.

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Rodrigo Martone - Sócio da Área Tributária do Escritório Pinheiro Neto Advogados

Bruno Matos Ventura - Associado Pleno da Área Tributária do Escritório Pinheiro Neto Advogados

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