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Artigo29.11.2017

Aprovada lei com alterações importantes nos processos administrativos da CVM

Por:

Caue Rezende Myanaki; João Marcelo Gonçalves Pacheco

A Lei 13.506/2017 altera o procedimento administrativo sancionador na esfera da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)

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Introdução
 
Em 13 de novembro de 2017, o Presidente da República sancionou a Lei nº. 13.506/2017 (Lei 13.506), que, entre outros temas, dispôs sobre o processo administrativo sancionador nos âmbitos do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
 
A matéria foi originalmente submetida pelo governo através da Medida Provisória nº 784 (MP 784)[1] e chegou a passar pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, mas acabou perdendo sua vigência antes que houvesse a sua aprovação final e conversão em lei.
 
Logo em seguida o tema voltou à tona por meio de um projeto de lei na Câmara dos Deputados, que tramitou em regime de urgência nas duas Casas, sendo finalmente aprovado pelo Congresso e sancionado pelo Presidente da República no último dia 13.
 
A maioria das mudanças em relação ao regime atual são atualizações e melhorias que atendem às expectativas dos reguladores e do próprio mercado.
 
Neste artigo, trataremos apenas das mudanças que a Lei 13.506 trouxe ao processo administrativo sancionador no âmbito da CVM. Além de trazer dispositivos novos, a Lei 13.506 altera dispositivos da Lei nº. 6.385/76, que disciplina o mercado de capitais e a CVM.
 
As principais mudanças trazidas pela Lei 13.506 aos processos administrativos sancionadores da CVM foram: (i) aumento do valor máximo das penalidades que a CVM poderá aplicar; (ii) criação do acordo administrativo em processo de supervisão no âmbito da CVM; (iii) a perda do efeito suspensivo automático no recurso contra decisão da CVM ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) que aplique penas de suspensão de autorização, inabilitação e proibição temporária; e (iv) o aprimoramento da descrição do crime de insider trading.
 
Penalidades e Multas
 
O maior destaque da atualização foi sem dúvida o aumento do valor máximo de um dos critérios de multa que a CVM poderá aplicar em processos administrativos sancionadores, que passou de R$500 mil para R$50 milhões. Trata-se de demanda antiga do órgão[2], ora finalmente atendida na Lei 13.506.
 
Note-se, entretanto, que esta não é a multa máxima que a CVM poderá aplicar em um procedimento sancionador. Com a Lei 13.506, a multa máxima que a CVM poderá aplicar passa a ser a maior de: (i) R$50 milhões; (ii) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; (iii) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada; ou (iv) o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito (este último adicionado pela Lei 13.506). Em caso de reincidência, a multa pode chegar ao triplo dos valores fixados[3].
 
Um aperfeiçoamento importante sobre o tema foi a previsão expressa de que a CVM poderá aplicar as penalidades do Artigo 11 da Lei 6.385/76 (advertência, multa, inabilitação, suspensão, etc.) tanto de forma isolada como cumulativa, assunto que anteriormente gerava divergências no Colegiado da CVM.
 
Outra alteração benéfica trazida pela Lei 13.506 foi a inclusão de regra expressa prevendo que, na aplicação de multa, serão observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição.
 
A Lei 13.506 manteve o aumento substancial previsto na MP 786 do valor máximo da multa que a CVM poderá aplicar no caso de descumprimento de suas ordens, independentemente da existência de processo administrativo sancionador em curso. Com a Lei 13.506, o valor máximo da multa, por dia de descumprimento, será o maior de: (i) um milésimo do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico no exercício anterior[4]; ou (ii) R$100 mil.
 
Por fim, vale destacar que a Lei 13.506 proibiu expressamente o agravamento das penalidades caso o acusado recorra da decisão da CVM ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, resolvendo outra questão que era objeto de bastante discussão.
 
Acordo Administrativo em Processo de Supervisão
 
Uma inovação trazida pela MP 784 foi a introdução do acordo de leniência na esfera da CVM. Após diversas críticas do Ministério Público ao instituto e interações entre MP, Banco Central e CVM, o instituto sofreu algumas alterações, a começar pelo nome, que passou a ser "acordo administrativo em processo de supervisão".
 
Embora o capítulo que trata desse acordo administrativo fale apenas de acordos no âmbito do Banco Central, ele será aplicável, no que couber, à CVM.
 
Conforme a Lei 13.506, a CVM poderá firmar um acordo administrativo em processo de supervisão com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração a norma cujo cumprimento caiba à CVM fiscalizar, condicionado à efetiva colaboração do infrator para apurar os fatos, comprovar a infração e identificar os demais envolvidos.
 
Tal acordo, que poderá resultar na extinção da ação punitiva, ou redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável, somente poderá ser celebrado se preenchidos os seguintes requisitos:
 

  1. A pessoa jurídica for a primeira a se qualificar acerca da infração, caso contrário a multa poderá ser reduzida em apenas 1/3. Este requisito não é aplicável a pessoas físicas;
     
  2. O envolvimento da pessoa na infração cessar completamente;
     
  3. A CVM não dispuser de provas suficientes para condenação dos envolvidos; e
     
  4. A pessoa confessar participação no ilícito e cooperar permanentemente com o procedimento, até o seu encerramento. 

Vale mencionar que a proposta do acordo será sigilosa, mas o acordo que for efetivamente firmado será tornado público no site da CVM. Verificado o cumprimento do acordo pela CVM, ficará extinta a ação administrativa punitiva ou a aplicação do fator de redução da pena.
 
O acordo no âmbito da CVM não prejudica seu dever legal de informar o Ministério Público da prática ou indício da prática de crimes de ação pública (i.e. cuja propositura compete ao Ministério Público), não afetando, portanto, eventual atuação do Ministério Público ou outros órgãos públicos nas suas respectivas competências.
 
Acordo x Termo de Compromisso: Por fim, notamos que o acordo administrativo em processo de supervisão é bastante diferente do instituto do termo de compromisso, já bastante difundido na CVM. O termo de compromisso é um acordo que a CVM pode firmar com o acusado para extinguir o processo após análise de conveniência e oportunidade e com vistas a atender ao interesse público, e desde que o acusado cesse a prática da atividade considerada irregular e indenize os prejuízos causados. Notadamente, o termo de compromisso não importa em confissão de culpa.
 
Apesar das diferenças substanciais existentes entre os dois institutos, será necessário avaliar ao longo do tempo como eles serão efetivamente utilizados pela CVM e pelos acusados, particularmente se haverá redução do número de termos de compromisso pelo uso desse novo instituto.
 
De qualquer forma, se bem utilizado, com o rigor técnico que se espera, acreditamos que o acordo administrativo em processo de supervisão trará benefícios ao mercado, permitindo à CVM ter uma nova ferramenta de fiscalização e proteção do mercado de valores mobiliários, especialmente útil na apuração de infrações tais como operações fraudulentas, manipulação de mercado e insider trading.
 
Proibição de contratação com a administração pública
 
A MP 784 introduziu, e a Lei 13.506 manteve, um novo tipo de penalidade que a CVM poderá aplicar, consistente na proibição de contratar, até o máximo de 5 anos, com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações envolvendo a administração pública direta e indireta. Ainda que talvez relacionada a temas de leniência em função do potencial perfil dos réus em questão (ao menos à luz das recentes investigações e punições oriundas da Operação Lava Jato e seus desmembramentos), numa primeira análise nos parece que essa penalidade fugiria ao escopo de atuação da CVM como órgão regulador do mercado de capitais.  
 
Perda do Efeito Suspensivo Automático
 
Outra alteração importante da MP 784 e que foi mantida na Lei 13.506 foi a retirada do efeito suspensivo automático da decisão do Colegiado da CVM no recurso administrativo ao CRSFN contra penas de suspensão de autorização, inabilitação e proibição temporária.
 
Em outras palavras, a pessoa física ou jurídica que sofrer penalidade da CVM que suspenda ou proíba o exercício de atividades no mercado de capitais ou o exercício de cargo de administrador ou conselheiro fiscal de entidade sob supervisão da CVM terá, como regra, sua pena aplicada prontamente[5] (i.e., sem se aguardar decisão pelo CRSFN).  Não obstante, o recorrente logicamente poderá requerer a aplicação do efeito suspensivo, nos termos de regulamentação a ser ainda editada pela CVM.
 
A extinção do efeito suspensivo para penalidades de suspensão, inabilitação ou proibição, ao aplicar imediatamente pena restritiva sem permitir o exercício do duplo grau de jurisdição na esfera administrativa, poderá levar a questionamento judicial quando a CVM começar a impor tais penalidades.
 
Crimes Contra o Mercado de Capitais
 
A Lei 13.506 trouxe também alterações que aprimoraram os tipos penais de manipulação de mercado, uso indevido de informação privilegiada (insider trading) e exercício irregular de atividade.
 
No caso do crime de insider trading, a redação original deste tipo penal era aplicável apenas à pessoa que, tendo o dever de manter sigilo de informação privilegiada que pudesse gerar vantagem indevida para si ou para outrem, negociava no mercado com base em tal informação.
 
A nova redação conferida pela Lei 13.506 exclui do tipo penal a necessidade do "dever de manter sigilo". Assim, qualquer pessoa que tiver acesso a informação privilegiada e negociar indevidamente no mercado com base nela também poderá ser punido. A existência do dever sigilo torna-se agora um elemento de aumento de pena.
 
Fechando o ciclo desse tipo de ilicitude, a regra reformada pune expressamente também aquele que apenas repassa a outrem informação sigilosa à qual tenha acesso em razão do seu cargo ou da sua relação com a fonte da informação.
 
Rito do processo
 
A Lei 13.506 estabelece o rito do processo administrativo sancionador para o Banco Central do Brasil, e por referência, estabelece algumas partes do processo que serão aplicáveis ao processo na esfera da CVM, principalmente no que se refere à citação do acusado, intimação de atos processuais e contagem de prazos.
 
A principal novidade é a possibilidade de citação e intimação do acusado dos atos processuais por meio eletrônico.
 
Nesse contexto, embora o assunto não tenha sido tratado de forma expressa na Lei 13.506, espera-se que a CVM implemente, no futuro próximo, o processo eletrônico para fins de acesso aos autos do processo administrativo sancionador pelos acusados[6]. Atualmente, embora a CVM já mantenha seus processos em meio digital, o acesso aos autos pela Internet ainda não está imediatamente disponível.
 
Outras Alterações
 
A Lei 13.506 incluiu norma que prevê que a CVM poderá deixar de instaurar processo administrativo sancionador no caso de condutas consideradas de pouca relevância, baixa lesão ao bem jurídico tutelado e que comportem outras medidas de supervisão que a CVM julgue mais efetivas. A regra anterior determinava apenas que a CVM desse prioridade às infrações de natureza grave, que proporcionassem maior efeito educativo e preventivo aos participantes do mercado.
 
Outra inovação foi a inclusão de regras prevendo que os créditos oriundos da aplicação de multas da CVM serão subordinados a, dentre outros, os créditos oriundos de ação civil pública em benefício de investidores e outros credores. Além disso, em caso de falência, os créditos da CVM oriundos de penalidade de multa serão subordinados. Tais regras buscaram assegurar que, caso o infrator não tenha condições de quitar os seus débitos, os investidores e demais credores do infrator tenham prioridade perante a CVM. 
 
Vigência e necessidade de regulamentação
 
Assim como já ocorria anteriormente com a Lei nº. 6.385/76, a Lei 13.506 não disciplinou de forma integral o processo administrativo sancionador, mas estabeleceu expressamente que a CVM editará normas complementares à Lei 13.506, que por enquanto não têm prazo para disponibilização. Nos termos da regulamentação da CVM, as novas normas deverão ser objeto de audiência pública prévia.
 
Não obstante a necessidade da CVM de regulamentar diversos aspectos da Lei 13.506, entendemos que, com relação às normas da Lei 13.506 que tratem de aspectos procedimentais do processo administrativo (e.g. forma de citação, contagem de prazos, etc.), bem como à capacidade da CVM de firmar um acordo administrativo em processo de supervisão, sua aplicação em princípio será imediata. A aplicação imediata dar-se-á também para as regras materiais que beneficiem o acusado.
 
Por outro lado, para regras que tratem de aspectos materiais e/ou que agravem a situação do acusado, tais como o aumento das penas máximas, entendemos que tais normas serão aplicáveis apenas para fatos que ocorram após a publicação da Lei 13.506. 
 
O que acontece com atos praticados durante a MP 784?
 
A Constituição Federal estabelece que, mediante a perda da eficácia de uma MP, o Congresso Nacional deverá disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes, a ser editado em até 60 dias da rejeição ou perda da eficácia.
 
Se o Congresso não editar um decreto legislativo no prazo previsto, a princípio os atos praticados durante a vigência da MP 784 e as relações jurídicas constituídas durante sua vigência continuarão por ela regidas.

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[1] Em 20.6.2017, nós publicamos breve artigo sobre a MP 784, disponível em http://www.pinheironeto.com.br/pages/publicacoes-detalhes.aspx?nID=863
[2] Pela regra anterior, a multa máxima que a CVM poderia aplicar era a maior de: (i) R$500 mil, (ii) 50% do valor da operação ou emissão irregular; ou (iii) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada.
[3] A MP 784 originalmente previu que a multa máxima do item (i) acima seria de R$500 milhões, mas já no trâmite da MP 784 este valor foi reduzido para os atuais R$50 milhões. O valor máximo de R$50 milhões para penalidades que não estejam atreladas ao valor de uma operação irregular nos parece adequado. Além disso, esta limitação não impede que a CVM aplique multas maiores com base nos demais critérios, que oferecem maior objetividade.  A MP 784 também inovara ao trazer como parâmetro de multa 20% do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico no exercício anterior. Este parâmetro foi bastante criticado no âmbito da CVM, seja pela subjetividade da aplicação, seja pela falta de conexão entre o faturamento do grupo e a prática de um ilícito no mercado de capitais. Por isso, entendemos benéfica a exclusão na Lei 13.506 deste critério e sua substituição pelo critério "do dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito".
[4] Neste ponto, da mesma forma feita nos critérios para aplicação de multa, teria sido consistente excluir o critério de faturamento bruto também dos critérios de aplicação da multa cominatória.
[5] As decisões que impuserem penalidade de advertência ou multa mantiveram a sistemática atual de efeito suspensivo automático enquanto pendente o recurso no CRSFN.
[6] Em qualquer caso, o processo administrativo sancionador é sigiloso, nos termos da Lei 6.385/76, podendo ser acessado apenas pelo acusado e seu advogado devidamente constituído. 

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