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Artigo30.07.2018

CVM lança audiência pública para regular sua atuação sancionadora

Por:

José Luiz Homem de Mello; Caue Rezende Myanaki; João Marcelo Gonçalves Pacheco

A norma proposta institui novo marco na atuação sancionadora da CVM e regulamenta as mudanças trazidas pela Lei 13.506

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Em 18 de junho de 2018, a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") publicou o Edital de Audiência Pública SDM Nº 02/18 ("Edital") contendo minuta de instrução ("Minuta") que institui novo marco no âmbito do seu processo administrativo sancionados ("PAS")[1] e regulamenta as mudanças trazidas pela Lei 13.506, de 13 de novembro de 2017 ("Lei 13.506")[2]. Sugestões e comentários deverão ser enviados à CVM até 17 de agosto.

Trataremos neste artigo das principais inovações e outros dispositivos relevantes trazidos pelo Edital.


Decisão quanto à instauração de PAS

Em consonância com a Lei 13.506, a CVM deverá priorizar infrações de natureza grave, e poderá deixar de instaurar termo de acusação em razão da pouca relevância da conduta ou baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado, bem como se houver outras medidas de supervisão consideradas mais efetivas.

Para dar maior efetividade à regra, a CVM propõe alguns parâmetros para avaliar a relevância da conduta ou expressividade da lesão e indicou ter especial interesse em receber comentários sobre o assunto na audiência pública, pois tais parâmetros nortearão a decisão das superintendências quanto à instauração, ou não, de PAS. Os critérios são: (i) o grau de reprovabilidade ou da repercussão da conduta, (ii) a expressividade dos valores associados à conduta, (iii) a expressividade dos prejuízos, ainda que potenciais a investidores e demais participantes do mercado, (iv) o impacto da conduta na credibilidade do mercado de capitais, (v) os antecedentes das pessoas envolvidas, e (vi) a boa-fé das pessoas envolvidas.

Não obstante a relevância do dispositivo e o esforço da CVM em normatizar sua aplicação, nota-se que, à exceção do critério (v), os demais critérios podem envolver alto grau de subjetividade. Além disso, apenas caberá recurso da decisão da superintendência que decidir instaurar (ou não) o inquérito administrativo se ela não tiver fundamentação ou se contrariar posicionamento prevalecente do Colegiado.

 

Comunicação dos atos processuais 

Uma das principais novidades da Minuta, trazida pela Lei 13.506, é a possibilidade do uso de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais do PAS.

A citação é o ato que instaura o PAS e abre o prazo para o acusado apresentar defesa. A citação deverá ser feita primeiramente através de e-mail enviado ao acusado. Na maioria dos casos, o endereço de e-mail do acusado já estará disponível na base cadastral da CVM ou terá sido informado pelo próprio acusado durante a fase de apuração.[3] Não sendo possível a comunicação por e-mail, a citação será realizada por correio e, em último caso, por meio de publicação de edital na seção "Diário Eletrônico" na página da CVM na Internet.

Dentre outros requisitos, a citação indicará o dever do acusado, ou de seu procurador, de se cadastrar em sistema eletrônico da CVM para acompanhar o andamento do processo. Este cadastro será utilizado para a intimação dos demais atos processuais. Não sendo possível o uso do sistema, a intimação será feita mediante publicação na seção "Diário Eletrônico" na página da CVM.

 

Outros aspectos do rito processual

Cada acusado em um PAS terá prazo de 30 dias para apresentar defesa. O prazo poderá ser prorrogado por uma vez pelo mesmo prazo, mediante pedido fundamentado. Eventual proposta de termo de compromisso deverá ser apresentada no mesmo prazo, como já ocorre hoje.

Uma novidade quanto ao prazo de defesa é que os acusados em um mesmo PAS deixarão de ter prazo em dobro caso tenham procuradores distintos. Segundo a Minuta, o prazo em dobro deixa de ser necessário considerando que o processo será eletrônico e estará simultaneamente disponível a todos os acusados. Outra novidade é que as defesas não ficarão disponíveis aos demais acusados até o encerramento do último prazo de defesa.

Uma novidade na Minuta com relação ao julgamento do PAS é a de que eventual pedido de vista por um membro do Colegiado não impedirá que os demais antecipem seus votos, se assim quiserem.

Quando o julgamento for retomado, eventuais votos já proferidos serão computados ainda que o membro do Colegiado que o tenha proferido não compareça à sessão ou já tenha deixado o Colegiado. A única exceção ocorrerá se os autos integrarem novos fatos ou provas relevantes, capazes de mudar significativamente o contexto decisório. Nesse caso, o interessado poderá arguir a questão, que será decidida pelo Colegiado. Este é um ponto a ser avaliado com cuidado, pois abre a possibilidade do Colegiado desconsiderar o voto dos seus diretores que não comparecerem ou já tenham deixado o Colegiado na sessão que retomar o julgamento, ainda que com aplicação restrita.

 

Dosimetria das penas

Um dos principais pontos da Minuta é a introdução de critérios para dosimetria das penas a serem aplicadas pela CVM. Para tanto, primeiramente o Colegiado fixará a pena-base. Em seguida, aplicará as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, eventual causa de redução de pena.

Para penas de multa, especificamente aquelas que se enquadrarem no critério de multa até R$50 milhões, a Minuta propõe limites distintos para a pena-base, de acordo com a natureza da infração. Trata-se de medida que atende a uma preocupação do mercado quando houve o aumento do valor máximo de um dos critérios para aplicação de multa, de R$500 mil para R$50 milhões. Para tanto, a CVM criou 5 grupos de infrações, cada um com um limite distinto de pena-base.

Por exemplo, infrações relacionadas à não divulgação de informações periódicas e outras infrações sujeitas ao rito simplificado estão no Grupo I, e terão pena-base máxima de R$300 mil reais. Já infrações relacionadas ao descumprimento de deveres fiduciários por administradores, abuso de poder controle e insider trading estão no Grupo V, e terão pena-base máxima de R$20 milhões. Eventuais condutas que não constem da lista serão enquadradas pelo Colegiado tendo em vista sua gravidade. A CVM indicou interesse especial em receber comentários acerca desta classificação de condutas.

Vale lembrar que a Lei 6.385/76 prevê outros critérios para aplicação de multa, quais sejam (i) o dobro da emissão ou operação irregular, (ii) 3 vezes a vantagem econômica obtida, ou (iii) o dobro do prejuízo causado aos investidores. Estes critérios não estão sujeitos ao limite de R$50 milhões ou aos grupos de infração. Seria salutar se a Minuta procurasse definir de forma mais clara em que casos deverão ser aplicados cada um dos critérios de multa, o que hoje é decidido pelo Colegiado em cada caso.

Para as penalidades de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou proibição temporária, a Minuta também estabelece critérios para definição do prazo da pena-base.

Após definida a pena-base, o Colegiado deverá verificar a presença de determinadas circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena-base, sendo que cada ocorrência resultará, respectivamente, no acréscimo ou redução da pena-base entre 10% e 20%.

São exemplos de circunstâncias agravantes: prática reiterada da conduta irregular, expressiva vantagem auferida, dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários, cometimento de infração mediante fraude ou simulação e outros.

A Minuta propõe que um infrator seja considerado reincidente caso cometa nova infração dentro após sofrer punição administrativa definitiva, exceto se decorridos 5 anos do cumprimento da punição ou extinção da pena. A reincindência é relevante para fins de aplicação de pena pois, além de ser circunstância agravante em determinados casos, a reincidência permite que eventual pena de multa seja triplicada.

São exemplos de circunstâncias atenuantes: confissão do ilícito ou prestação de informações sobre sua materialidade, bons antecedentes, a regularização da infração, a boa-fé dos acusados e adoção efetiva de procedimentos internos de integridade e aplicação efetiva de códigos de ética.

Por fim, caso o dano financeiro a investidores ou acionistas seja integralmente reparado até o julgamento do processo no Colegiado, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3.

 

Outros aspectos processuais

A Minuta prevê ainda a possibilidade, já prevista na Lei 13.506, de a CVM aplicar penalidade de proibição de contratar, por até 5 anos, com instituição financeira oficial ou de participar de licitação pública. Chama a atenção a falta de maior normatização de como será feita a aplicação desta modalidade de pena, exceto que será aplicável apenas a infrações consideradas de natureza grave e observando princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com relação à possibilidade de recurso administrativo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a Minuta reflete os dispositivos da Lei 13.506, que preveem que multas de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou proibição temporária serão recebidas apenas no efeito devolutivo. Ou seja, serão aplicadas imediatamente, ainda que pendente o recurso administrativo, salvo se o Colegiado aceitar pedido do apenado de concessão de efeito suspensivo até o julgamento do Recurso.

 

Termo de Compromisso

A Lei 6.385 dispõe que, ao apresentar proposta de termo de compromisso, o interessado deve se comprometer a: (i) cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e (ii) corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à CVM.

No entanto, a Minuta propõe redação diferente para o requisito (ii) acima, dispondo que o interessado deverá se comprometer a "corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos individualizados ou a interesses difusos ou coletivos no âmbito do mercado de valores mobiliários".

Trata-se proposta que pode ser questionada pois, além de divergir do texto legal, traz evidentes dificuldades na sua execução que não são tratadas na Minuta, especialmente com relação a como identificar e indenizar na prática eventuais "interesses difusos ou coletivos".

 

Acordo Administrativo em Processo de Supervisão

O Acordo Administrativo em Processo de Supervisão ("Acordo de Supervisão"), foi criado pela Lei 13.506 e introduziu a figura do acordo de leniência na esfera da CVM. Em linhas gerais, a norma prevê que a CVM poderá firmar um acordo de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração na esfera de competência da CVM e colaborem na sua apuração e identificação dos demais envolvidos. [4] A assinatura de Acordo de Supervisão poderá resultar na extinção da ação punitiva da CVM, ou redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável.

A Minuta ressalta que o Acordo de Supervisão não afeta a atuação do Ministério Público e demais órgãos, em suas respectivas competências, podendo gerar efeitos apenas com relação a condutas na sua esfera administrativa. Ou seja, o Acordo de Supervisão não tem competência para negociar possíveis benefícios na esfera penal, o que na prática pode limitar sua atratividade.

Um ponto importante trazido pela Minuta é a criação de um Comitê de Acordo de Supervisão ("CAS"), que ficará encarregado da negociação e aceitação da proposta de Acordo de Supervisão. De acordo com o Edital, para preservar a confidencialidade da proposta e garantir que as informações não sejam aproveitadas nos procedimentos de supervisão, fiscalização e sanção da CVM, o CAS será um órgão independente, apartado das superintendências que atuam na supervisão e formulação de acusações.

Neste sentido, eventual proposta de Acordo de Supervisão rejeitada não importará confissão, será mantida confidencial e todos os documentos serão descartados ou devolvidos ao proponente. Da mesma forma, a rejeição de proposta não impede que as superintendências da CVM identifiquem e investiguem a infração de forma autônoma.


______________________________


[1] A Minuta busca consolidar em uma única norma diversos aspectos atividade sancionadora da CVM que hoje são regulados através de normas esparsas.

[2] Em 29 de novembro de 2017, nós publicamos um artigo sobre a Lei 13.506, disponível em http://www.pinheironeto.com.br/pages/publicacoes-detalhes.aspx?nID=1061

[3] A Minuta mantém o dever já existente das superintendências e da Procuradora Federal Especializada ("PFE") de, durante a fase de inquérito e antes de formular acusação, buscar obter diretamente do investigado esclarecimentos sobre os fatos objeto de investigação.

[4] Vide o nosso artigo sobre a Lei 13.506 para uma descrição do Acordo de Supervisão na esfera da CVM, conforme nota de rodapé nº 2. 

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