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Artigo12.09.2018

CADE regulamenta o acesso a documentos de investigações antitruste

Por:

Leonardo Peres da Rocha e Silva; Marcos Pajolla Garrido; José Rubens Battazza Iasbech

Anexo ao BI nº 2.514

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Em 5.9.2018, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") aprovou a Resolução nº 21/2018 ("Resolução"), que regulamenta procedimentos de acesso a documentos e informações de processos administrativos por terceiros, incluindo os oriundos de Acordos de Leniência, Termos de Compromisso de Cessação ("TCCs") e ações judiciais de busca e apreensão. De acordo com o CADE, a Resolução tem por objetivo (i) fomentar o ajuizamento de ações de reparação por conduta anticompetitiva, proporcionando ao titular do direito um conjunto mais robusto de provas e, ao mesmo tempo, (ii) proteger os Programas de Leniência e de TCC do CADE.

De acordo com a Resolução, que ainda aguarda publicação para entrar em vigor, a regra geral é que os documentos e informações constantes dos processos administrativos conduzidos pelo CADE sejam de acesso público, devendo sua divulgação ocorrer de acordo com o momento processual adequado, ressalvados os seguintes documentos e informações, que a princípio não podem ser disponibilizados a terceiros:

  • Histórico da Conduta e seus aditivos, em razão de serem elaborados pela Superintendência-Geral do CADE ("SG") com base em documentos e informações de caráter auto-acusatório, submetidos voluntariamente pelo leniente ou pelo compromissário do TCC, diante do risco à condução de negociações e às atividades de inteligência, e/ou à efetividade dos Programas de Leniência e de TCC do CADE;
  • Os documentos e informações caracterizados como sigilosos perante o CADE ou a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência - SEPRAC;
  • As propostas de TCC e de Acordo de Leniência que recebam tratamento confidencial ou sigiloso;
  • Os documentos e informações que constituam segredo industrial, relativos à atividade empresarial, cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos;
  • Os documentos e informações protegidos por sigilo fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, e aqueles cujo sigilo tenha sido definido por decisão judicial;
  • Aqueles cujo sigilo tenha sido concedido pelo CADE no interesse das investigações e instrução processual; e
  • Os documentos e informações apresentados pelo proponente durante a fase de negociação de Acordo de Leniência e de TCC e que tenham sido frustrados, enquanto não forem restituídos aos proponentes ou destruídos pelo CADE.

Excepcionalmente, contudo, poderá haver concessão de acesso aos documentos e informações mencionados acima quando houver (i) expressa determinação legal; (ii) decisão judicial específica; (iii) autorização do signatário do Acordo de Leniência ou do TCC, com a anuência do CADE e desde que não haja prejuízo à investigação; ou (iv) em caso de cooperação jurídica internacional, mediante autorização do CADE e do signatário do Acordo de Leniência e do TCC, desde que não haja prejuízo à investigação.

Além das hipóteses específicas descritas acima, a Resolução condiciona o acesso a tais documentos e informações à análise que será feita pelo CADE sobre (i) a legitimidade do requerente; (ii) os fatos e fundamentos específicos que embasam o requerimento; (iii) a razoabilidade e a proporcionalidade do requerimento; (iv) a fase processual da investigação no CADE; (v) a necessidade de preservação da investigação e da identidade do colaborador (leniente ou compromissário de TCC); (vi) a necessidade de preservação dos Programas de Leniência e de TCC do CADE; e (vii) a necessidade de preservação da participação do Brasil em programas internacionais de combate às infrações contra a ordem econômica.

Merecem destaque ainda três regras importantes estabelecidas pela Resolução:

(i)      todo aquele que celebrar Acordo de Leniência e/ou TCC com o CADE tem o dever de reportar a existência de quaisquer medidas judiciais ou extrajudiciais que sejam de seu conhecimento, no Brasil ou no exterior, que versem sobre acesso a documentos e informações oriundos do mesmo Acordo de Leniência e/ou TCC em negociação ou já celebrados com o CADE;

(ii)      o Ministério Público (seja ele Federal ou Estadual) que atuar como interveniente anuente na celebração do Acordo de Leniência do CADE terá acesso à íntegra dos documentos e das informações apresentados pelo signatário do acordo, podendo utilizá-los para fundamentar ações de reparação civil à coletividade e procedimentos criminais que entender necessários; e

(iii)     a SG ou o Tribunal do CADE, no cálculo da contribuição pecuniária em sede de negociação de TCC ou no momento de aplicação da pena por conduta anticompetitiva, respectivamente, poderá considerar como circunstância atenuante a comprovação do ressarcimento a terceiros por danos concorrenciais no âmbito judicial ou extrajudicial.

A Resolução representa a tentativa do CADE de compatibilizar a necessidade de proteção aos exitosos Programas de Leniência e de TCC conduzidos pela autarquia nos últimos anos, com o interesse em desestimular a ocorrência de condutas anticompetitivas, mediante o fomento ao ajuizamento de ações de reparação de danos. Resta aos administrados (beneficiários dos acordos ou prejudicados pelas condutas anticompetitivas) acompanhar com atenção, como se dará, na prática e a partir de agora, a concessão de acesso aos documentos e informações pelo CADE, tendo em vista os dispositivos de caráter discricionário da Resolução.

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