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Artigo13.06.2019

Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos por pauta fiscal

Por:

Tércio Chiavassa; Rodrigo Correa Martone; Renato Henrique Caumo; Mariana Monfrinatti Affonso de Andre

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​Como se sabe, em março de 2017, o STF finalizou o julgamento do RE 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral, concluindo pela inconstitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o imposto estadual destacado nas notas fiscais de venda pertence aos Estados e Distrito Federal e, por conseguinte, não integra o faturamento tributável dos contribuintes. Diante disso, foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS".

A despeito de o STF não ter limitado, em nenhum momento, a aplicabilidade da sua decisão somente aos casos em que o PIS e a COFINS são apurados por meio de alíquotas ad valorem, recentemente, em 31.5.2019, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu a Solução de Consulta COSIT nº 177/19 manifestando seu entendimento quanto à inaplicabilidade da decisão proferida no leading case aos contribuintes que recolhem PIS e COFINS com base de valores fixos, comumente denominados de "pauta fiscal".

A nosso ver, contudo, não há dúvidas de que o entendimento manifestado pela RFB na referida consulta é inconstitucional e ilegal, além de afrontar diretamente o que foi decidido em repercussão geral pelo STF no RE 574.706/PR.

Isso porque os valores fixos estabelecidos para o recolhimento do PIS e da COFINS são obviamente apurados a partir de pesquisa de preços de mercado, sendo que o preço pesquisado, posteriormente convertido na pauta fiscal, obviamente inclui o ICMS que onerou a cadeia de produção ou circulação do produto tributado que, assim, por via indireta, integra-se ao montante do PIS e da COFINS estabelecidos por meio da pauta fiscal.

Ademais, como já mencionado, ao julgar o leading case, o STF não fez qualquer restrição aos contribuintes que recolhem PIS e COFINS em valores fixos, de forma que a tese por ele fixada pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições é aplicável a qualquer empresa sujeita ao recolhimento desses tributos, independentemente da técnica de apuração que lhe foi imposta pelo Poder Público.

Frise-se, por oportuno, que o caso específico analisado na Solução de Consulta COSIT nº 177/19 envolveu uma empresa comercial atacadista de combustíveis sujeita ao recolhimento do PIS e COFINS em valores fixos por metro cúbico do produto vendido.  Contudo, a despeito dessa circunstância, nada impede que a tese veiculada na referida Solução de Consulta seja aplicada pelas Autoridades Fiscais a qualquer outro contribuinte que recolhe, ou recolheu no passado, essas contribuições pela sistemática da pauta fiscal, tais como aqueles contribuintes do setor de bebidas, dentre outros.

Dessa forma, é muito provável que os contribuintes prejudicados tenham que mais uma vez se socorrer do Poder Judiciário para resguardar um direito já reconhecido em leading case julgado pelo STF, o que só traz insegurança jurídica e fomento à judicialização, esta exacerbada desde que as Autoridades Fiscais passaram a tentar frustrar o direito legítimo dos contribuintes em recuperar o PIS e a COFINS recolhidos a maior em decorrência da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo dessas contribuições sociais.

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