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Artigo15.07.2019

Gun jumping: novas regras de dosimetria

Por:

José Alexandre Buaiz Neto; Daniel Costa Rebello

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A Resolução nº 24/2019 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) disciplina os procedimentos administrativos para apuração de atos de concentração (APAC). Anteriormente, a Resolução nº 13/2015[1] regulava a matéria.

A principal inovação da Resolução nº 24/2019 foi estabelecer parâmetros objetivos para a dosimetria a ser observada pelo CADE na aplicação das multas nos casos de gun jumping. Nos termos da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), a prática de gun jumping diz respeito à implementação de operações sujeitas à notificação ao CADE e/ou alterações das relações de concorrência entre as partes envolvidas, sem a prévia aprovação do Conselho. Especificamente, a Resolução nº 24/2019 trata dos casos de (i) operações notificadas e consumadas antes da aprovação pelo CADE; e (ii) operações não notificadas e consumadas sem a prévia apreciação pelo CADE.

O CADE dedica especial atenção às infrações de gun jumping. Como afirmou a Conselheira Ana Frazão, "(...) a infração de gun jumping é sempre de uma gravidade elevada, mesmo nos casos em que as operações consumadas precocemente não levantem preocupações concorrenciais, uma vez que tal prática representa desafio frontal ao próprio regime de controle prévio de estruturas estabelecido pela Lei nº 12.529/2011"[2]. A atenção dedicada pelo CADE ao tema está em linha com o entendimento de autoridades estrangeiras, como a Comissão Europeia, que recentemente aplicou multa de EUR 124,5 milhões à Altice por alegado gun jumping[3].

A Lei de Defesa da Concorrência estabelece que a prática de gun jumping pode resultar em uma multa que varia entre R$ 60.000,00 e R$ 60 milhões[4]. Essa variação relevante confere à autoridade uma discricionariedade significativa que, na ausência de critérios objetivos para o cálculo das multas, acaba por gerar insegurança jurídica e até desincentivar notificações espontâneas de operações consumadas, em razão do alto risco de multas elevadas.

Os próprios Conselheiros do CADE já indicavam a necessidade de estabelecer critérios objetivos para o cálculo de multas por gun jumping. Por exemplo, no julgamento do APAC nº 08700.010071/2015-20, a Conselheira Paula Azevedo e o Conselheiro João Paulo Resende propuseram uma metodologia para a definição de multas nos casos de gun jumping. Na oportunidade, o Tribunal homologou por unanimidade a proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) que utilizou a sistemática de dosimetria proposta. Em outros casos[5], o CADE afirmou que o valor máximo da multa deveria ser limitado a 5% do valor da operação analisada.
 
A Resolução nº 24/2019 pacifica a questão da dosimetria ao estabelecer os seguintes parâmetros:

  • a pena base é de R$ 60.000,00; 
  • sobre a pena base, percentuais adicionais devem ser acrescidos às multas no caso de (ii.1) decurso de prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação[6] por dia de atraso, que será contado a partir da data da consumação até sua notificação ou da emenda, caso houver; (ii.2) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do CADE; e (ii.3) intencionalidade da conduta, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator; 
  • além disso, a dosimetria leva em consideração um redutor de caráter atenuante em razão do momento da notificação, que incide sobre o valor da pena-base acrescida das majorantes. A redução será de (iii.1) 50% no caso de notificação espontânea da operação, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral do CADE ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE; (iii.2) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (iii.3) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. 

Como se percebe, o CADE busca incentivar a notificação espontânea de operações nas quais se possa identificar gun jumping, criando um redutor significativo para tais casos. Além de prever a redução do valor das multas, o CADE também estabeleceu um desincentivo à ocultação de notificações: na hipótese de operações não notificadas e consumadas antes da apreciação pelo CADE, tanto a pena base quanto a majorante por decurso de prazo deverão ser calculadas em dobro[7]. Com isso, tem-se um sistema objetivo de recompensas e punições (carrot and stick), o que pode gerar um aumento no número de notificações espontâneas de operações.

A instauração de uma APAC não suspende o trâmite regular da análise das operações pelo CADE. Assim, os procedimentos da APAC e a análise do mérito das notificações são paralelos. Contudo, a Resolução nº 24/2019 estabelece que a fixação de eventuais multas pela consumação de operações em desacordo com a Lei de Defesa da Concorrência fica sobrestada até que haja decisão de mérito. A medida tem por objetivo verificar a gravidade da violação.

Importante destacar que, além de multas, a prática de gun jumping pode gerar a nulidade do ato de concentração. Trata-se de consequência drástica, que o CADE tende a analisar ante ao princípio da razoabilidade. Especialmente em casos de notificação espontânea, espera-se que a medida dificilmente será adotada.

A aprovação da nova Resolução representa um importante passo para conferir segurança jurídica e transparência para os administrados, preservando da mesma forma o incentivo para notificações espontâneas, por meio do sistema de recompensas e punições. Os seus resultados práticos certamente poderão ser medidos muito em breve.

________________________

[1] Embora a Resolução nº 24/2019 não revogue expressamente a Resolução nº 13/2015, entende-se que houve a revogação tácita da antiga regulamentação.
[2] Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19
[3] No press release a respeito da decisão, a Comissão Europeia notou que: "A Altice violou tanto a obrigação de notificação como a obrigação de suspensão. A Comissão considera que estas infrações são graves porque prejudicam o funcionamento eficaz do sistema de controlo das concentrações da UE." (disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-3522_pt.htm).
[4] Até hoje, a maior contribuição pecuniária paga em função de gun-jumping foi de R$ 30 milhões, quando do julgamento da APAC nº 08700.011836/2015-49.
[5] Vide, por exemplo, APAC nº 08700.004924/2015-94.
[6] Nos casos em que não existir um valor da operação, em razão de sua natureza, o CADE adotará outros critérios, como o faturamento dos grupos econômicos envolvidos, para a dosimetria da pena.
[7] A Resolução nº 24/2019 determina ainda que a pena base será calculada em dobro nos casos de reincidência.

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