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Artigo09.01.2015

Novas regras sobre ônus da prova no anteprojeto do Código de Processo Civil

Por:

Diogenes Mendes Gonçalves Neto; Tatiana Dratovsky Sister

Anexo Biblioteca Informa nº 2.339

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Inovação legal.  O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil está em vias de ser sancionado e inova ao trazer norma expressa sobre as situações em que caberá a modificação da distribuição do ônus probatório.

Relevância. O tema é de suma importância, porque atribuir o ônus da prova a uma parte ou outra pode determinar o sucesso ou fracasso da demanda. Não raro a produção dessa prova é altamente complicada, custosa ou até mesmo impossível e tal circunstância pode não se revelar no momento em que se determina a inversão do ônus da prova. Isso pode impactar significativamente a avaliação da chance de êxito da parte na tutela de interesses, inclusive com efeitos para provisionamento de contingência nas companhias.

Regra de julgamento. O ônus processual não é uma obrigação. Consiste numa oportunidade para fazer valer uma linha argumentativa. As regras relativas ao ônus da prova visam atribuir não tanto os deveres às partes, indicando quem deve provar o que no processo, mas direcionar a forma como o magistrado deve decidir a causa diante da ausência de prova acerca de certo fato.

Regra geral. Pela regra atual, e que continua a valer de forma geral, o ônus da prova é distribuído da seguinte forma: ao autor cabe provar os fatos que ratificam o direito que afirma possuir, ao passo que ao réu cabe provar os fatos que extinguem, impedem ou modificam o direito do autor.

Nova regra. De acordo com o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (arts. 354 III e 370, §1º), a inversão é uma exceção a se aplicar: (i) nos casos expressamente previstos em lei [e.g. Código de Defesa do Consumidor], (ii) nos casos em que, por conta das peculiaridades da causa, o autor comprovar não ter efetiva condição de produzir a prova ou de suportar o encargo probatório que lhe foi atribuído, e/ou acaso constatada maior facilidade de a contraparte obter a prova do fato contrário, ou, ainda, (iii) quando assim convencionado pelas partes, relativamente a direitos disponíveis e sem excessivo ônus à parte incumbida.

Caráter excepcional. Pelo caráter excepcional, a distribuição dinâmica do ônus da prova deve vir com expressa fundamentação. Além disso, pelo princípio do devido processo legal, deve ter como pressuposto rígido a observância às garantias constitucionais comuns a ambas as partes, independente de suas respectivas características econômico-sociais.

Precedentes e consistência. Nossos Tribunais estaduais, mesmo antes de sancionada a nova regra processual, já julgaram casos  aplicando a dinamização excepcional do ônus da prova. Porém, os critérios jurisprudenciais ainda não estão estabilizados e claros. Assim, a nova regra legal tende a trazer mais segurança e a ajudar a estabelecer critérios objetivos a esse respeito.

Cuidados. O receio que antevemos é que a carga dinâmica da prova corra o risco de ser aplicada de maneira imprópria, beneficiando a parte economicamente "menos favorecida", numa imprópria analogia à figura daquele que é classificado como hipossuficiente na relação consumeirista.

​A desigualdade entre as partes no processo é relativa, inevitável e, por si só, não causa danos, não devendo ser combatida. A busca desarrazoada pelo denominado "princípio da igualdade" acabaria por permitir aos "menos favorecidos" que exercessem abusivamente a possibilidade de se destituir das respectivas responsabilidades, transferindo-as à contraparte qualificada como sendo supostamente "favorecida", em flagrante violação ao devido processo legal, e gerando efeitos nefastos, especialmente nas disputas repetitivas e de grande repercussão.

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