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Artigo27.07.2020

O novo marco regulatório do saneamento básico: uma avaliação dos impactos dos vetos na capacidade de atração de investimentos privados

Por:

Francisco Werneck de Albuquerque Maranhão; Fernanda Bortolini

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O novo marco regulatório do saneamento básico foi recentemente sancionado pelo Presidente Jair Bolsonaro com 12 vetos (Lei nº 14.026/2020). O Congresso Nacional deverá deliberar, até meados de agosto, se mantém ou se derruba os referidos vetos.

A norma prevê a universalização dos serviços públicos de saneamento básico até 31 de dezembro de 2033, quando 99% da população deverá ter acesso à água potável e 90% da população deverá receber coleta e tratamento de esgoto. Atualmente, 35 milhões de brasileiros vivem em residências sem acesso à água tratada e apenas metade da população está interligada à rede de esgoto, sendo que somente metade do esgoto coletado é efetivamente tratado. A fim de reparar esses dados alarmantes, estima-se serem necessários investimentos da ordem de R$ 600 bilhões até 2033.

Para fazer frente a essa meta ambiciosa, a nova lei amplia o acesso da iniciativa privada ao setor ao estabelecer que a prestação indireta dos serviços públicos de saneamento básico deve ocorrer por meio da celebração de contratos de concessão, mediante prévia licitação. A lei veda, portanto, os contratos de programa, convênio, termo de parceria e outros instrumentos de natureza precária utilizados até então para a delegação da prestação desses serviços, sem licitação, a empresas estatais. O novo marco legal permite também a privatização por meio da alienação do controle acionário das empresas estatais.

Comentamos abaixo cada um dos vetos e os seus impactos, principalmente na capacidade de atração de investimentos privados para o setor.

Prorrogação de contratos por até 30 anos

O projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional previa em seu artigo 16 que a prestação atual dos serviços públicos de saneamento básico por empresas estatais poderia ser renovada por acordo entre as partes, até 31 de março de 2022, pelo prazo máximo de 30 anos. O Presidente da República vetou esse dispositivo por considerar que a possibilidade de prorrogação dos contratos por até 30 anos postergaria demasiadamente a atual situação do setor, limitaria a livre iniciativa e a livre concorrência e estaria em descompasso com os objetivos do novo marco legal, que orienta a celebração de contratos de concessão.

Alguns senadores e governadores receberam o veto com críticas, afirmando que a possibilidade de prorrogação dos contratos ajudaria na transição para o modelo proposto pelo novo marco legal, bem como impediria a redução do valor de mercado das empresas estatais, já que o grande ativo dessas empresas seria justamente os contratos firmados com o governo. Ainda de acordo com essas críticas, o texto vetado garantiria o tempo necessário para a conclusão dos projetos de infraestrutura em andamento, bem como a amortização dos investimentos já realizados.
 
De fato, a manutenção do veto pode significar imediata irregularidade das situações em que a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresas públicas ou sociedades de economia mista esteja ocorrendo sem a assinatura de contrato de programa, ou nos casos em que os contratos de programa estejam vencidos. Na prática, isso aceleraria a abertura do setor para o investimento privado por meio da concorrência direta com empresas estatais, tendo em vista que diversas licitações aconteceriam nos próximos anos.

Por outro lado, ainda que o veto seja derrubado e os atuais contratos possam ser prolongados por até 30 anos, o novo marco legal ainda assim terá capacidade de atrair investimento privado para o setor. É que, para fins de garantir a universalização do saneamento básico até 2033, o novo marco legal determina a inclusão, até 31 de março de 2022, de diversas metas nos contratos vigentes e futuros, bem como exige a comprovação da capacidade econômico-financeira pelos prestadores de serviços, sejam eles públicos, sejam privados. Assim, é esperado que parte das empresas estatais atualmente deficitárias na prestação dos serviços de saneamento básico optem por recorrer a parcerias público-privadas para cumprir a meta de universalização do saneamento básico, abrindo portas para que novas licitações aconteçam com a participação de investimento privado.

Resíduos sólidos

Também foi vetado o artigo 20 do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, que determinava que as diretrizes nacionais de saneamento básico, que incluem a exigência de prévia licitação para contratação e as metas para universalização do saneamento básico até 2033, não seriam aplicáveis aos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

As razões de veto indicaram que o artigo 20 representaria uma quebra de isonomia entre as atividades de saneamento básico, que compreendem, em sua definição, abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.
 
De fato, garante-se maior isonomia entre os players ao exigir-se que todas as atividades de saneamento básico recebam o mesmo tratamento, principalmente no que diz respeito à forma de contratação de empresas para a prestação dos serviços e metas a serem atingidas para a universalização à população brasileira. Além disso, ainda que os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos atualmente sejam realizados em grande número por empresas privadas, diferentemente do que acontece com os demais serviços, fato é que a aplicação de regras isonômicas favorece a atração de investimento privado por garantir maior segurança jurídica.
 

Blocos de municípios
 
O veto incluiu ainda a redação dada ao artigo 3º, § 4º, da Lei nº 11.445/2007, que previa como facultativa a participação dos municípios nas prestações regionalizadas, ou seja, na formação de blocos com outros municípios para a prestação dos serviços de saneamento básico. As razões de veto destacaram que, nos termos do artigo 25, § 3º da Constituição Federal, é compulsória a participação dos municípios em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas.

A concessão dos serviços de saneamento básico em blocos de municípios possibilita que os serviços sejam fornecidos por meio de subsídio cruzado, ou seja, permite que municípios com menos recursos naturais e econômicos possam se unir a municípios mais robustos a fim de garantir acesso ao saneamento básico em troca de uma tarifa mais acessível. A formação de blocos, principalmente em regiões metropolitanas, é um importante elemento para garantir que municípios deficitários sejam atrativos ao investimento privado.

Foram vetados também os textos dados aos artigos 50, § 12, da Lei nº 11.445/2007 e 54, § 1º, da Lei nº 12.305/2010, segundo os quais o Governo Federal deveria apoiar, com recursos técnicos e financeiros, a formação dos blocos de municípios para a prestação regionalizada dos serviços e o atingimento das metas para disposição final ambientalmente adequada de rejeitos. As razões de veto indicam que a União já apoia a estruturação de blocos de saneamento básico para fins de concessão e que a estimativa do impacto orçamentário e financeiro não foi apresentada, conforme exigido pelas Leis de Responsabilidade Fiscal e de Diretrizes Orçamentárias. Ainda que os vetos prevaleçam, o auxílio do Governo Federal pretendido pelo legislador poderá ser obtido por meio de acordo entre os entes federativos e representaria importante elemento para a estruturação de projetos de saneamento básico robustos e, consequentemente, mais atrativos ao investidor privado.

Privatização e indenização por investimentos não amortizados

O novo marco legal, em seu artigo 14, prevê a possibilidade de alienação do controle acionário de empresa estatal prestadora de serviços de saneamento básico, sendo que os contratos em execução poderão ser substituídos por novos contratos, desde que eventuais alterações sejam previamente aprovadas pelo ente público.

Foram vetados os parágrafos 6º e 7º desse artigo, os quais previam que o ente público que discordasse da proposta de alteração do contrato poderia assumir a prestação dos serviços mediante indenização pelos investimentos não amortizados. Nas razões de veto consta que a metodologia de cálculo de indenização apresentada pelo Congresso Nacional traria insegurança jurídica por ser distinta daquilo que já está previsto na Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões).

O veto é positivo do ponto de vista da atração de investimentos privados, na medida em que, de fato, os artigos 35 a 39 da Lei de Concessões já preveem as regras em caso de extinção de contratos de concessão, incluindo eventual indenização de investimentos não amortizados. O veto garante, portanto, maior segurança jurídica, evitando questionamentos a respeito das novas regras para indenização.

Subdelegação
 
O novo marco legal prevê ainda a possibilidade de subdelegação de até 25% do valor do contrato para a prestação dos serviços de saneamento básico. Nesse contexto, o veto presidencial incluiu o parágrafo 5º do artigo 11-A da Lei nº 11.445/2007, que previa que o limite de 25% poderia ser ultrapassado em hipóteses específicas. De acordo com as razões de veto, a ausência de indicação do percentual máximo a ser subdelegado geraria insegurança jurídica. Nesse caso, ainda que o veto prevaleça, estará mantida a possibilidade de subdelegação de 25% do objeto contratado, o que, em alguns casos, pode gerar eficiência na prestação dos serviços em questão.

Licenciamento ambiental

Outro veto recaiu sobre o artigo 21, que previa a competência dos municípios para promover o licenciamento ambiental dos serviços públicos de saneamento básico e, alternativamente, a competência estadual, caso inexistente órgão municipal. O artigo previa ainda que a aprovação do licenciamento ambiental de projeto de saneamento básico teria prioridade sobre os demais projetos pendentes no órgão ambiental.

As razões de veto corretamente fazem referência à Lei Complementar nº 140/2011, que, após anos de controvérsias nos tribunais de justiça do país, fixou de forma detalhada as normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no exercício da competência comum para a proteção do meio ambiente, o que inclui o licenciamento ambiental, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal. Tratamento legal diferenciado para o setor de saneamento básico poderia resultar em insegurança jurídica e provável judicialização pelas partes interessadas.

Demais vetos

Também foi vetado o parágrafo único do artigo 17, o qual previa que os contratos para serviços de distribuição de água poderiam prever vinculação com determinados fornecedores, desde que com a anuência do órgão gestor competente. As razões do veto fizeram referência aos princípios da competitividade, da igualdade, da seleção da proposta mais vantajosa, da moralidade e da impessoalidade, conforme artigo 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal. O veto permite que novos fornecedores tenham possibilidade de prestar serviços, garantindo maior competitividade entre os players e, possivelmente, maior eficiência na prestação dos serviços.

Por fim, os vetos ainda incluíram dispositivos que pretendiam alterar a nomenclatura do cargo de "Especialista em Recursos Hídricos" para "Especialista em Regulação de Recursos Hídricos e Saneamento Básico", bem como incluir nova atribuição ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos para que acompanhasse a execução do Plano Nacional de Saneamento Básico. Os dispositivos foram vetados com base no fundamento de que interfeririam na organização do Poder Executivo.

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