Publicações

Publications

« Voltar « Back
Artigo28.09.2020

Acordo de não persecução penal: nova forma de resolução de conflitos criminais no Brasil

Por:

Luciano Yuji Ogassawara; Lourival Lofrano Junior; Mário Panseri Ferreira

ImprimirVisualizar em PDF

A Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime) está em vigor desde 23 de janeiro de 2020 e trouxe modificações importantes nas legislações penal e processual brasileiras. Entre as principais mudanças, destacamos a inclusão do acordo de não persecução penal (ANPP) no artigo 28-A no Código de Processo Penal (CPP).[1]

O ANPP é celebrado entre Ministério Público, de um lado, e o investigado e seu defensor, de outro, perante a Justiça Criminal. Trata-se de mais uma possibilidade de acordo estabelecida na legislação brasileira, reforçando a quebra do paradigma de obrigatoriedade na persecução penal trazida em 1995 com os institutos da transação penal e suspensão condicional do processo, previstos na Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais).[2]

Contudo, há divergência quanto à natureza jurídica do ANPP: (i) se, uma vez preenchidos todos os pressupostos e requisitos legais, deve ser considerado um direito público subjetivo do investigado, o que certamente será sustentado pela defesa; ou (ii) se deve ser interpretado como uma prerrogativa do Ministério Público, o que já vem sendo sustentado em enunciados elaborados pela Procuradoria-Geral de Justiça (PGJ) e Corregedoria-Geral do Ministério Público (CGMP) do Estado de São Paulo e orientações divulgadas pelo Ministério Público Federal (MPF). Discussões idênticas também foram enfrentadas para se definir a natureza jurídica da transação penal e da suspensão condicional do processo.

A celebração do ANPP pressupõe que (i) não seja caso de arquivamento das investigações criminais, ou, visto de outra forma, devem haver indícios de materialidade e de autoria do crime; e (ii) o investigado confesse formal e circunstancialmente, por escrito, a prática da infração penal.[3]

A redação do artigo 28-A utiliza a expressão "investigado", e não "acusado", "denunciado" ou "réu", o que permite assumir que tal acordo poderá ser discutido antes do início da ação penal, até mesmo por se tratar de inovação benéfica da lei[4] (conforme entendimento que vem sendo adotado por representantes do Ministério Público dos estados de Santa Catarina e Pernambuco, por exemplo). Recentemente, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF formalizou o entendimento de que o ANPP seria aplicável aos processos criminais em andamento, antes do trânsito em julgado, nos termos do Enunciado nº 98.

A Lei Anticrime também elenca os seguintes requisitos para a celebração da ANPP:

  • Requisitos objetivos: (a) a infração penal deve ter sido praticada sem violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima privativa de liberdade cominada ao crime deverá ser inferior a 4 anos, devendo ser considerada no cálculo eventual causa de diminuição; (c) não cabimento de transação penal, que deve ser oferecida preferencialmente; (d) não celebração de transação penal, suspensão condicional do processo ou ANPP nos 5 anos anteriores à prática da infração; e (e) não se tratar de caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher.[5]
  • Requisitos subjetivos: (a) não reincidência ou indicativo de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificante a infração penal pretérita; e (b) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção da infração penal.

Há duas outras considerações importantes que já têm gerado reflexões no meio jurídico. A primeira é que a Lei Anticrime não estabelece, em relação ao requisito de não ter havido celebração de transação penal, suspensão do processo ou ANPP, qual deverá ser o termo inicial da contagem do prazo de 5 anos (e.g. data da celebração do acordo anterior ou de sua homologação; data do cumprimento das condições acordadas ou de sua certificação nos autos; data da decisão judicial de extinção da punibilidade nos fatos ou de seu trânsito em julgado), o que poderá causar divergências de ordem prática.

A segunda consideração é que a Lei Anticrime estabelece, em relação ao requisito de não reincidência ou conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceções em casos em que sejam "insignificantes as infrações penais pretéritas" (artigo 28-A, § 2º, inciso II, do CPP), o que poderá ser interpretado como reconhecimento da existência da figura do princípio da insignificância no próprio ordenamento jurídico,[6] apesar de não haver previsão legal expressa a respeito do que seria ou não insignificante.

O ANPP poderá conter determinadas condições, alternativas ou cumulativas, que poderão ser oferecidas pelo Ministério Público e aceitas ou cumpridas pelo investigado.[7] São elas: (i) reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, caso seja possível; (ii) renúncia a bens e direitos indicados como instrumento, produto ou proveito do crime; (iii) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima prevista à infração penal, diminuída de 1/3 a 2/3; (iv) prestação pecuniária a entidade pública que tenha como função, preferencialmente, proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos lesados pela infração penal; e (v) outras condições proporcionais e compatíveis com a infração penal atribuída ao investigado.

Após o ajuste das condições e a formalização do acordo entre Ministério Público, investigado e seu defensor, o ANPP deverá ser encaminhado à apreciação do Juízo Criminal, para homologação ou não.

Em caso de homologação do acordo, o Juízo Criminal deverá encaminhar o ANPP ao Juízo da Vara das Execuções Penais para acompanhamento do cumprimento das condições pelo investigado. A homologação do ANPP, aliás, é uma nova causa suspensiva do prazo prescricional trazida pela Lei Anticrime, nos termos do novo inciso IV do artigo 116 do Código Penal.

Uma vez cumpridas todas as condições, o Juízo das Execuções Penais deverá declarar a extinção da punibilidade nos fatos investigados. Por outro lado, descumpridas as condições, o Juízo das Execuções Penais deverá rescindir o ANPP (o que revoga a suspensão da prescrição) e o Ministério Público poderá determinar o prosseguimento das investigações criminais, com a realização de diligências para fundamentar denúncia, ou oferecer denúncia contra o investigado, utilizando, inclusive, o descumprimento do acordo como justificativa para não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

No caso de descumprimento das condições pelo investigado, há controvérsia quanto à possibilidade ou não de utilização de sua confissão pelo Ministério Público como elemento para oferecimento de denúncia ou mesmo de indício de prova no curso da instrução processual perante o Juízo Criminal. Os enunciados da PGJ e CGMP do estado de São Paulo pretendem consolidar a orientação de que sim, mas há quem defenda que não, pois (i) o Juízo Criminal deverá formar sua convicção em provas produzidas em contraditório judicial e não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente em elementos colhidos durante investigações (artigo 155 do CPP);[8] e (ii) por analogia à colaboração premiada não celebrada por iniciativa das autoridades públicas (artigo 3º-B, § 6º, da Lei nº 12.850/2013, incluído pela Lei Anticrime),[9] a confissão não poderá ser utilizada contra o investigado.

Em caso de não homologação do acordo (e.g. por ausência de voluntariedade do investigado; por inobservância aos pressupostos e requisitos legais; por inadequação, insuficiência ou abusividade das condições), o Juízo Criminal deverá devolver os autos ao Ministério Público, com a concordância do investigado e seu defensor, para reformulação do ANPP. Nesse caso, o Ministério Público poderá (i) oferecer nova proposta com as condições consideradas irregulares pelo Juízo Criminal devidamente readequadas; (ii) determinar o prosseguimento das investigações criminais ou oferecer denúncia contra o investigado; ou (iii) interpor recurso em sentido estrito com fundamento no novo inciso XXV do artigo 581 do CPP.

A despeito de aspectos controvertidos que deverão ser objeto de debates (e.g. momento de sua celebração; natureza jurídica; questões procedimentais), o ANPP pode ser visto como mais uma forma de resolução de conflitos criminais no Brasil, ou seja, como mais um instrumento de pacificação social que poderá ser utilizado por acusação (Ministério Público) e defesa (investigado e defensor), dependendo das características do caso concreto. Trata-se de medida de política criminal que pode ser conveniente aos investigados que desejam encerrar acusações e/ou evitar condenações de maneira mais ágil e transparente. Certamente, é sempre necessário que o investigado esteja devidamente assistido durante todas as etapas das tratativas para celebração do ANPP, para que possa avaliar com cautela seus termos de forma livre e consciente, notadamente no que se refere à possibilidade de efetivamente cumprir com seus requisitos exigidos e ao entendimento adequado acerca de sua natureza e consequências legais.


[1]     O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) já havia disciplinado o ANPP em sua Resolução nº 181/2017, com redação atualizada pela Resolução nº 183/2018. A despeito de questionável a validade da instituição de acordos dessa natureza por Resoluções expedidas pelo Ministério Público, fato é que, atualmente, o ANPP está integrado à legislação e com plena eficácia.

[2]     "A Lei 9.099/95, de 26.09.1995, como se percebe, inovou profundamente nosso ordenamento jurídico-penal. Cumprindo-se uma determinação constitucional (CF, art. 98, I), foi posto em prática um novo modelo de Justiça criminal. É uma verdadeira revolução (jurídica e de mentalidade), porque quebrou-se a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal." (GRINOVER, Ada Pellegrini; et. al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995, 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005).

[3]     A confissão espontânea do crime já era uma atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Com o advento do ANPP, contudo, a confissão, em conjunto com os demais pressupostos, requisitos e condições, poderá evitar a própria persecução penal e eventual condenação, o que, evidentemente, é mais benéfico ao investigado/acusado.

[4]     Conforme decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, proferida em 22.9.2020 nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de sua relatoria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deverá deliberar sobre a possibilidade de retroatividade do artigo 28-A do CPP e consequente cabimento do ANPP em casos anteriores à entrada em vigor da Lei Anticrime, dentre outros aspectos ainda controvertidos, buscando resguardar a segurança jurídica e a previsibilidade de situações processuais.

[5]     O Ministério Público do Estado de São Paulo entende que o ANPP é cabível inclusive em casos de crimes ambientais, diante do preenchimento dos principais requisitos objetivos ("não estão sujeitos à transação penal nos Juizados Penais Criminais; não são praticados com violência ou grave ameaça e possuem pena mínima inferior a quatro anos".

[6]     Reincidência, nos termos do artigo 63 do Código Penal: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."

      Conduta criminal habitual: "tem-se uma sequência de atos típicos que demonstram um estilo de vida do autor" (GOMES, Luiz Flávio Gomes; CUNHA, Rogério Sanches. Legislação Criminal Especial, 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).

      Conduta criminal reiterada: "isto é, quando se estiver diante de comportamentos tendentes à habitualidade" (PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal, 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019).

      Conduta criminal profissional: "que se sustenta à custa da prática de infrações penais (...) justamente por viver do crime." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020).

      Princípio da insignificância: "A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância" (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).

[7]     Em tese, os entendimentos de que o oferecimento do ANPP seria uma prerrogativa institucional do Ministério Público e de que as condições para seu cumprimento poderiam ser impostas de forma discricionária por tal órgão poderão ser vistas como obstáculos aos investigados que tenham interesse na celebração do acordo e, em última análise, como uma contradição à própria essência do instituto, o qual está inserido no contexto da Justiça Criminal consensual.

[8]     "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

      "A questão mais relevante diz respeito à confissão obtida na fase policial e, posteriormente, retratada em juízo. Seguindo a linha de pensamento desenvolvida, somente a confissão feita em juízo poderia ser utilizada no julgamento (junto com as demais provas, é claro). Assim, quando houver confissão na fase pré-processual e retratação na fase processual, não existiu confissão alguma a ser valorada na sentença." (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

      "Ao atribuir ao Recorrente a autoria de prática delituosa, o Tribunal a quo fundamentou-se exclusivamente em prova produzida no inquérito policial e na circunstância de que a retratação da confissão extrajudicial não teria qualquer respaldo probatório. Não há, no julgado recorrido, qualquer referência a prova colhida em juízo capaz de confirmar as realizadas na fase inquisitorial, tampouco se aludiu à submissão dessas ao crivo do contraditório. (...) Assim, o julgado recorrido divergiu da orientação jurisprudencial consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (...)." (STF, RE 607.173/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática publicada em10.3.2010).

[9]     "§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade."

Tags
Compartilhar:
Faça parte do nosso mailing Join our mailing list Receba em primeira mão publicações
e comunicados do escritório
Keep current with our
latest news and events

São PauloRua Hungria, 1100
01455-906
Tel: +55 (11) 3247-8400
Fax: +55 (11) 3247-8600ver mapasee map

Rio de JaneiroRua Humaitá, 275 - 16º andar
22261-005
Tel: +55 (21) 2506-1600
Fax: +55 (21) 2506-1660ver mapasee map

BrasíliaSAFS, Qd. 2, Bloco B
Ed. Via Office - 3º andar
70070-600
Tel: +55 (61) 3312-9400
Fax: +55 (61) 3312-9444ver mapasee map

Palo Alto228 Hamilton Avenue - 3rd floor
CA 94301 USA
Tel: +1 650-798-5068ver mapasee map

Tóquio1-6-2 Marunouchi
Chiyoda-ku - 21st floor
100-0005
Tokyo – Japan
tel: +81 (3) 3216 7191ver mapasee map

Termos de Uso
Política de Privacidade