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Artigo24.02.2021

ITCMD sobre doações e heranças do exterior e as consequêncas da eventual modulação dos efeitos da decisão do STF

Por:

Giancarlo Chamma Matarazzo; Priscila Stela Mariano da Silva; André Torres dos Santos

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Tema 825 da Repercussão Geral (RE 851.108), no qual discute a competência dos Estados da federação para, ante omissão do legislador complementar federal, instituir o Imposto sobre Transmissão de Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.

Após o voto-vista divergente do ministro Alexandre de Moraes no sentido de reconhecer, diante da inércia da União, a competência legislativa plena dos Estados enquanto não sobrevenha lei complementar federal, segue prevalecendo o voto do ministro relator, Dias Toffoli, pela vedação aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o ITCMD enquanto não editada a lei complementar federal exigida pelo artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal. Já acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Roberto Barroso, enquanto o ministro Marco Aurélio, embora também tenha se manifestado pela incompetência tributária dos Estados, diverge quanto à solução processual adotada, declarando a inconstitucionalidade da Lei estadual em tela ao invés de reconhecer sua eficácia contida, como procedeu o relator.

O entendimento que prevalece até o momento reconhece a inconstitucionalidade de cobranças de ITCMD nas situações em que a Constituição Federal exige lei complementar ainda não editada pelo Congresso Nacional (i.e. quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior). Mais uma vez, acertadamente, o STF reconhece a prevalência dos direitos assegurados na Constituição Federal sobre os interesses arrecadatórios dos Estados.

Para além do mérito da discussão que representa um importante avanço na interpretação da legislação tributária nacional, especial atenção deve ser deferida à proposta de modulação de efeitos da decisão, cuja redação original foi modificada pelo ministro relator: inicialmente, o ministro Dias Toffoli havia proposto atribuição de eficácia prospectiva à decisão, de modo que seus efeitos atingissem somente os fatos geradores ocorridos após a conclusão do julgamento, sem qualquer ressalva. Na prática, a redação inicialmente sugerida não apenas impediria a repetição do indébito de valores já pagos pelos contribuintes a esse título como, também, permitiria a manutenção de autuações fiscais já lavradas e até mesmo o lançamento de novas cobranças, relativas aos fatos geradores ainda não abarcados pela decadência.

Com a retomada do julgamento, o ministro relator modificou seu voto, especificamente na parte relativa à modulação de efeitos, para aderir ao entendimento manifestado pelo ministro Roberto Barroso sobre o tema, de modo que seja atribuída eficácia ex nunc (pro futuro) à decisão, a contar da publicação do acórdão, ressalvando-se as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discutam:

  • a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributaçãoe
  • a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.

Nesse novo cenário da modulação, que já conta com os votos de quatro ministros, os contribuintes que ainda não possuem ações judiciais em curso e que não tenham efetuado o pagamento do imposto, relativamente aos fatos geradores passados, poderão beneficiar-se do entendimento caso ajuízem ações judiciais questionando a legalidade da cobrança ou a competência dos entes estaduais até a data da publicação da ata de julgamento, tida pela jurisprudência do STF[1] como marco temporal da produção de efeitos das decisões.

Estima-se que o julgamento venha a ser concluído na próxima sexta-feira, dia 26.2.2021, e que a ata de julgamento seja publicada poucos dias depois.

Importa considerar, ainda, que o Plenário da Corte também já definiu que, nas decisões tomadas pelo Plenário em sede de controle difuso de constitucionalidade, ainda que sob o rito da repercussão geral, nos quais não haja declaração de inconstitucionalidade, não se aplica o quórum qualificado de dois terços dos membros do Tribunal, previsto nas Leis nº 9.868 e 9.882 (aplicáveis às Ações Diretas e à ADPF), bastando, para que a modulação seja acolhida, votos da maioria simples dos ministros.[2]

Na hipótese, a proposta de voto do ministro relator não resulta na declaração de inconstitucionalidade da Lei Paulista, mas, antes apenas, na atribuição de eficácia contida à referida Lei, a depender de lei complementar federal para operar os seus efeitos. Nesse contexto, existe a possibilidade de que a modulação de efeitos venha a ser acolhida ao final do julgamento.

Diante desse cenário, é importante que sejam analisadas as situações específicas dos contribuintes para, se for o caso, assegurar seu direito de não pagar o ITCMD sobre doações e heranças do exterior, com o eventual ajuizamento de medida judicial antes da conclusão do julgamento pelo STF.


[1] RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263  DIVULG 20-11-2017  PUBLIC 21-11-2017

[2] Recurso Extraordinário n. 638.115-ED-ED. Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ 08.05.2020

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