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Artigo22.03.2021

Farmácias de manipulação e a modulação de efeitos da decisão do STF

Por:

André Torres dos Santos; Giancarlo Chamma Matarazzo; José Arnaldo Godoy Costa de Paula

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A antiga discussão sobre a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) ou do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Intermunicipal, Interestadual e de Comunicações (ICMS) sobre as atividades exercidas pelas farmácias de manipulação foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em agosto de 2020.

De acordo com a decisão proferida (RE 605552 - Tema nº 379), o STF fixou a seguinte tese: "incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleiras".

Por não ter havido discussões quanto à modulação dos efeitos dessa decisão no âmbito do julgamento, em 13.10.2020 e 15.10.2020, a Associação Nacional de Farmacêuticos Magistrais (Anfarmag) e o Estado do Rio Grande do Sul opuseram Embargos de Declaração solicitando a modulação de efeitos da decisão proferida em agosto de 2020 para que a ela fosse atribuída eficácia ex nunc (pro futuro), o que viabilizaria a convalidação dos tributos pagos, ressalvadas as hipóteses de bitributação, e das obrigações principais e assessórias que já foram recolhidas ou cumpridas até o trânsito em julgado do leading case.

Nesta semana (15.3.2021), o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração e, por maioria, acolheu-os, modulando os efeitos da decisão embargada para determinar que ela produziria efeitos ex nunc (pro futuro), a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral.

Apesar de modular os efeitos da decisão proferida no âmbito do RE 605552, em linha com sua jurisprudência, o STF ressalvou quatro hipóteses a serem excluídas da modulação, quais sejam: (i) os casos de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processos administrativos, concluídos ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento da Corte no âmbito do RE 605552 (efeitos ex tunc, retroativos), respeitado o prazo decadencial e prescricional.

Tais exceções demonstram que a modulação se voltaria, apenas, à preservação das situações em que a empresa (farmácia de manipulação) confiou no ente público que editou a norma jurídica exigindo o ISS ou o ICMS e efetivamente realizou o recolhimento do tributo. Note-se, também, que aquele que procurou o poder judiciário até a data da publicação da ata do julgamento de mérito teve seu direito resguardado, o que demonstra que a Corte tem sido coerente em proteger aquele contribuinte que não ficou inerte perante a situação de inconstitucionalidade.

A modulação de efeitos no caso da tributação das farmácias de manipulação buscou assegurar os direitos dos contribuintes que já estavam discutindo a matéria, evitando também situações de dupla tributação. Além disso, o STF buscou preservar a situação econômica de Estados e Municípios que já receberam os valores pagos no passado e também dos contribuintes que, seguindo um dos caminhos possíveis, recolheram o ICMS ou ISS devidos sobre suas atividades. Por se tratar de tributo municipal (no caso de ter havido encomenda) ou estadual (no caso da venda do produto em "prateleira"), caberá a cada município ou Estado aplicar corretamente o precedente, devendo ainda ser observada a legislação municipal e estadual aplicável sobre o pagamento do ISS e ICMS para as atividades exercidas pelas farmácias de manipulação.

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