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Artigo23.04.2015

Alíquotas majoradas de ICMS sobre serviços de energia elétrica/telecomunicações e o princípio da seletividade

Por:

Fernanda Ramos Pazello; Diego Caldas Rivas de Simone

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​Em março de 2015, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, apresentou parecer favorável aos contribuintes nos autos do RE 714.139/SC em que se discute, em sede de repercussão geral, a constitucionalidade da previsão de alíquotas majoradas de ICMS para serviços de energia elétrica e telecomunicações, notadamente em face do princípio da seletividade.

O princípio constitucional da seletividade exige a distinção de cargas tributárias em função da essencialidade do produto. Enquanto para o IPI a norma constitucional é clara ao impor que o tributo será seletivo (artigo 153, § 3º, inciso I, da CF/88), para o ICMS a sua aplicabilidade é objeto de acaloradas discussões sob o argumento de que a norma constitucional facultaria que o ICMS fosse seletivo (artigo 155, § 2º, inciso III, da CF - o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços"). Assim, o que vimos ao longo dos anos foram os Estados da federação estabelecerem a carga tributária do ICMS sem considerar o princípio da seletividade, gerando distorções nas alíquotas do imposto estadual que permitiram a tributação de produtos essenciais (energia elétrica, telecomunicações, produtos da cesta básica etc.) em patamares superiores à tributação de produtos considerados supérfluos. Tal prática, no entanto, pode estar com os dias contados.

Enquanto se aguarda o desfecho do julgamento do RE 714.139/SC com parecer favorável do procurador, é relevante notar que no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.457/RJ, em agosto de 2014, a Segunda Turma do STF concluiu que a aplicação da alíquota de 25% de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicação pelo Estado do Rio de Janeiro ofenderia o princípio da seletividade.

Naquela ocasião, restou reconhecido à unanimidade que "não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais". Na hipótese, comparou-se a alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e comunicação (25%) às alíquotas aplicadas para serviços de transporte e distribuição de alimentos (12%) e concluiu-se que, em sendo serviços relacionados à dignidade humana, seria inconstitucional a incidência da alíquota de 25% sobre tais serviços. A ação transitou em julgado em setembro de 2014.

Além do argumento de que o princípio da seletividade não seria obrigatório para o ICMS, os Estados alegam que (i) o Poder Judiciário não poderia estabelecer outras alíquotas após a declaração de inconstitucionalidade, sob pena de estar legislando positivamente; e (ii) seria inviável a restituição dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes com base na alíquota superior, tendo em vista a limitação do artigo 166 do Código Tributário Nacional que exige a comprovação de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro ou, caso tenha transferido a terceiro, sua autorização expressa para requerê-lo. Ademais, em razão de tal dispositivo legal, o contribuinte de fato (consumidor final) não estaria legitimado a requerer a repetição.

Quanto ao primeiro ponto, vale notar que o Procurador Geral da República corretamente indicou em seu parecer que "eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-membro (hoje sob alíquota de 17%)." Quanto ao segundo ponto, vale lembrar que embora a regra geral seja de que o contribuinte de fato não possui legitimidade para requerer a repetição do indébito, a jurisprudência já reconheceu que, no caso que envolve concessão de serviço público, tal restrição seria inaplicável. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça – ao analisar em sede de recurso repetitivo questão relativa ao ICMS sobre demanda contratada e não utilizada – reconheceu que o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, teria legitimidade para discutir a incidência e requerer a repetição de indébito do ICMS incidente sobre energia elétrica (RESP 1.299.303/SC).​

Sendo assim, diante do cenário favorável descrito acima e considerando as peculiaridades de cada caso, entendemos que há boas chances de as empresas, na condição de contribuintes de fato, obterem êxito em discussão judicial questionando a alíquota majorada que é exigida por alguns Estados de concessionárias de energia ou empresas de serviço de telecomunicação, na condição de contribuinte de direito, para (i) recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos; e (ii) não se sujeitar a esta alíquota para os fatos geradores futuros. 

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