Publicações

Publications

« Voltar « Back
Artigo25.11.2015

O ICMS e as operações com softwares – Alterações nas legislações estaduais e um novo desafio para os Tribunais

Por:

Luiz Roberto Peroba Barbosa; Ana Carolina Fernandes Carpinetti

ImprimirVisualizar em PDF

Desde 2007, a legislação estadual de São Paulo continha previsão específica determinando que nas operações realizadas com softwares o ICMS deveria ser calculado sobre uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do suporte informático.

Em 30.9.2015, por meio do Decreto nº 61.522/15, o Governo de São Paulo revogou esse dispositivo específico e, por meio do Ofício nº 771/15 indicou que tal alteração teria por objetivo adequar "a tributação do ICMS incidente nas referidas operações à adotada em outras Unidades Federadas" e que "com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente". 

Com isso, no entender das autoridades fiscais paulistas, a partir de 1.1.2016, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação (e não apenas o valor do suporte físico). Ainda nesse sentido, de acordo com manifestações anteriores do Fisco Paulista, o ICMS poderia ser exigido mesmo nos casos em que a transferência dos softwares se dá via download (transferência eletrônica de dados).

Na sequência do Decreto em São Paulo, o Governo de Minas Gerais também revogou a previsão de que a base de cálculo do ICMS na saída ou no fornecimento de programa de computador era "o valor do suporte físico ou informático, de qualquer natureza" quando para uso exclusivo do encomendante; e "duas vezes o valor de mercado do suporte informático" quando destinado a comercialização.

Com as alterações nas legislações estaduais comentadas acima, a incidência do ICMS sobre operações com software deve gerar disputas entre Fisco e contribuintes. 

Isso porque, no entender do Fisco estadual, a transferência de softwares deve ser tratada como uma venda de mercadoria, inserida portanto no campo de incidência do ICMS.

Os contribuintes, por sua vez, argumentam que por tratar-se de operação com bem incorpóreo que não se confunde com mercadoria, distribuído por meio de contratos de licença nos quais não há a transferência de titularidade, as operações com software de qualquer natureza não estão sujeitas ao ICMS.

Nesse sentido, nos termos da Lei nº 9.609/98, os softwares são criações intelectuais, bens incorpóreos, e seu uso se dá por meio da celebração de contratos de licença, que, via de regra, não transferem a titularidade do software para o adquirente mas tão somente a autorização para utilizá-lo.

Além disso, para que as operações com softwares, sejam de prateleira ou customizados, sejam tributadas pelo ICMS, é necessário que o software seja considerado uma mercadoria. Em razão das previsões da legislação vigente à época da promulgação da Constituição Federal, é possível defender que apenas os bens corpóreos podem ser considerados como mercadorias para fins de incidência do ICMS.

Há 17 anos, quando analisou o assunto no julgamento do no Recurso Especial nº 176.626-3, o STF determinou que nas operações com software denominados "de prateleira" (não personalizados) haveria incidência do ICMS. Já nas operações com softwares customizados (personalizados de acordo com as necessidades do usuário), não haveria incidência do ICMS, pois nessa hipótese haveria a predominância da prestação de serviços. 

Essa decisão levou em conta a distribuição de softwares juntamente com o meio físico e menciona, em diversas oportunidades, o negócio jurídico relacionado com o meio físico no qual a obra intelectual se materializava.

Dessa forma, o debate que será travado entre contribuintes e autoridades fiscais deverá ser enfrentando sob outra ótica já que os elementos fáticos são diferentes. A grande maioria das operações com softwares atualmente se dá por meio da internet, com o download dos programas de computadores pelos usuários. ​

Nesse sentido, vale destacar que já há uma ação pendente de julgamento no STF (ADI 1.945) em que se discute a constitucionalidade de legislação do Mato Grosso que prevê a incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados. Seja no âmbito dessa ADI, seja em futuros questionamentos, é certo que o assunto deverá ser objeto de nova análise pelos Tribunais Superiores.

Tags
Compartilhar:
Faça parte do nosso mailing Join our mailing list Receba em primeira mão publicações
e comunicados do escritório
Keep current with our
latest news and events

São PauloRua Hungria, 1100. 
01455-906
Tel: +55 (11) 3247-8400
Fax: +55 (11) 3247-8600ver mapasee map

Rio de JaneiroRua Humaitá, 275 - 16º andar. 
22261-005
Tel: +55 (21) 2506-1600
Fax: +55 (21) 2506-1660ver mapasee map

BrasíliaSAFS, Qd. 2, Bloco B
Ed. Via Office 3º andar.
70070-600
Tel: +55 (61) 3312-9400
Fax: +55 (61) 3312-9444ver mapasee map

Palo Alto228 Hamilton Avenue, 3rd floor
CA 94301 USA
Tel: +1 650-798-5068ver mapasee map

Termos de Uso
Política de Privacidade