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Artigo25.05.2016

Tributação pelo ISS e a controvérsia dos pareceres interpretativos editados pela Prefeitura de SP

Por:

Ana Carolina Fernandes Carpinetti

Direito Tributário Comentado - Anexo ao Boletim TributAção 114 (Maio de 2016)

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​Não é de hoje que as Fazendas Públicas, especialmente em momentos de crise fiscal, buscam encurtar os caminhos para aumentar a arrecadação sem a devida observância aos princípios fundamentais estabelecidos na Constituição Federal de 1988. 

Recentemente, a Prefeitura de São Paulo editou dois Pareceres Normativos que, com a intenção de interpretar a legislação, introduzem verdadeiras inovações ao ordenamento. 

O primeiro deles (Parecer SF 1/16) foi editado em 9.3.2016 e estabelece que os serviços de "divulgação, disponibilização e inserção de propaganda e publicidade" - no caso de TV, internet, outdoor - enquadram-se no item 17.06 da Lista de Serviços. 

O item 17.06 trata da atividade de criação de propaganda e publicidade ("inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários"), serviço esse sensivelmente diferente da atividade de veiculação de publicidade. 

Referida diferença é tão clara que havia um item específico para a cobrança do ISS sobre o serviço de veiculação de publicidade na lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar 116. No entanto, esse item foi vetado da lista de serviços da LC 116/03. 

Desde o mencionado veto e até o presente momento, a redação da LC 116/03 permanece inalterada. E se nada mudou no texto legal, não há fundamento jurídico para essa mudança de posicionamento da Prefeitura de São Paulo, pois como dito acima, é indispensável que haja previsão legal para a cobrança do ISS sobre atividade de veiculação de publicidade. 

Ademais, a inclusão de um item específico que trata da inserção e veiculação de material publicitário é objeto de um projeto de Lei já aprovado pela Câmara dos Deputados e que atualmente aguarda apreciação do Senado (substitutivo da Câmara dos Deputados 15, de 2015 ao Projeto de Lei do Senado 386, de 2012), revelando mais uma vez que o item correto para a cobrança do ISS sobre serviços de veiculação de publicidade não é o 17.06. 

Logo no mês seguinte, em 26.4.2016, foi publicado, pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura de São Paulo, o Parecer Normativo no. 2 que trata da incidência do ISS nas exportações de serviços.

Por meio desse segundo Parecer Normativo, as autoridades fazendárias do Município de São Paulo pretenderam conceituar o que deveria ser entendido por "resultado" para fins de não incidência do ISS. 

Em resumo, o PN 02/16 estabelece que "o resultado aqui se verifica quando a atividade (…) se realiza no Brasil" e que "não se considera exportação de serviço a mera entrega do produto dele decorrente, tais como relatórios ou comunicações, bem como procedimentos isolados realizados no exterior que não configurem efetiva prestação dos serviços no território estrangeiro". Isso significa que, na visão das autoridades fiscais do Município de São Paulo, resultado se confunde com execução e somente estaria configurada hipótese de exportação de serviços quando as atividades tenham sido realizadas no exterior. 

A nosso ver, entretanto, a interpretação contida no PN 02/16 não encontra respaldo nas disposições da CF/88 e da LC 116/03 e confunde as atividades meio (execução dos serviços) com as atividades fim (resultado do serviço). 

A LC 116/03, ao estabelecer que não há incidência do ISS nos casos em que "os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior", o legislador segregou a execução dos serviços, dos respectivos resultados. Não fosse assim, bastaria o legislador estabelecer que não se considera exportação os serviços prestados em território nacional. 

A Constituição Federal de 1988 estabelece, de forma rígida, o funcionamento do sistema tributário nacional e privilegia os princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica.  Assim, em respeito a tais princípios, que ressalte-se são decorrências diretas do princípio republicano e do princípio do consentimento do cidadãos, não cabe ao Poder Executivo criar imposições tributárias, mas tão-somente operacionalizar o disposto na lei tributária. 

Com base no exposto acima, a nosso ver, os Pareceres Normativos publicados pela Prefeitura de São Paulo inovam a legislação ao indicarem que há a incidência do ISS sobre situações não previstas na CF/88 e na LC 116 /03 e, portanto, podem ser objeto de questionamento judicial pelos contribuintes.

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