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Alerta04.07.2016

Nova Lei de Responsabilidade das Estatais

Por:

Guilherme Sampaio Monteiro; Gabriela Assis Abdalla

Ainda que com ressalvas, nova lei simplifica e moderniza regras de governança aplicáveis às estatais

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Foi publicada nesta data a Lei nº 13.303/2016, que vem sendo chamada de Lei de Responsabilidade das Estatais ("Lei 13.303"). A Lei 13.303 tem a intenção de se tornar um marco na evolução da governança das estatais, tendo em vista os recentes acontecimentos que acometeram algumas das maiores empresas públicas e sociedades de economia mista do País. Assim, as expectativas sobre as novas regras de governança trazidas pela Lei 13.303 são altas.

A Lei 13.303 trata principalmente de dois assuntos atualmente em destaque: (i) a governança corporativa das estatais; e (ii) sua forma de contratação – incluindo dispositivos sobre os processos licitatórios e contratos administrativos a serem adotados por elas a partir da vigência da nova lei. A relevância do segundo tema, que movimenta grande parte das oportunidades de negócio no País, não torna o primeiro menos relevante - especialmente porque as obrigações que passarão a ser impostas às empresas estatais são equiparáveis àquelas dos segmentos de listagem mais rígidos da BM&FBovespa.

As disposições gerais de governança aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista estabelecidas na Lei 13.303 parecem, inclusive, terem sido inspiradas no Programa de Governança de Empresas Estatais, lançado pela BM&FBovespa no final ano passado. Enquanto a adesão ao Programa era voluntária e voltada apenas para as sociedades de economia mista listadas na bolsa, a Lei 13.303 pretende tornar estas práticas de governança corporativa obrigatórias não apenas para sociedades de economia mista listadas, mas para todas as empresas estatais, suas subsidiárias e, em menor grau, para empresas privadas que tenham parcela do capital detido por entes públicos.

Inovações da Lei de Responsabilidade das Estatais

Transparência

Com o principal objetivo de dar mais transparência às atividades das estatais e retomar a confiança do mercado, a Lei 13.303 torna obrigatória, dentre outras, as seguintes medidas: (i) a elaboração e publicação de demonstrações financeiras, nos termos da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), auditadas por auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"); (ii) elaboração de carta anual da administração, indicando os compromissos para consecução de políticas públicas e para cumprimento do interesse público para o qual foi criada; (iii) a existência de política de divulgação de informações em conformidade com as melhores práticas adotadas pelo mercado; (iv) a elaboração e divulgação de política de transações com partes relacionadas e de política de distribuição de dividendos; e (iv) elaboração anual de relatório de sustentabilidade.

Além disso, caso a estatal tenha que assumir qualquer obrigação ou responsabilidade em condições diversas das aplicáveis às empresas privadas do mesmo setor, tais distinções deverão constar em instrumento a ser firmado com o ente público responsável pela criação da estatal e seus custos e receitas devem ser discriminados e divulgados. Tal exigência poderá melhorar os mecanismos para que o mercado possa precificar o custo que tal estatal incorre por dedicar parte de seus esforços a um objetivo que não necessariamente um companhia privada dedicaria, em linha com o fato de que seu fim não é necessariamente apenas o lucro.

Acionista Controlador

Em relação à atuação do acionista controlador, que nos casos previstos pela Lei é um ente estatal, a Lei 13.303 indica expressamente que ele poderá orientar as atividades da sociedade de economia mista apenas para servir ao interesse público que justificou sua criação. No entanto, uma relação detalhada das atividades da companhia voltadas para cumprimento do interesse público deve constar na carta anual a ser elaborada pela administração (indicada acima), que também contará com uma nota explicativa específica discriminando os valores gastos com tais atividades.

Sobre esse aspecto, a Lei 13.303 previu ainda a possibilidade de que a própria sociedade de economia mista (ou a empresa pública) proponha ação de responsabilidade em face do seu acionista controlador, independentemente de autorização da assembleia geral. Apesar de nos parecer de complicada aplicabilidade prática, esse mecanismo representa uma proteção adicional contra a intervenção governamental exacerbada e indica o nível de independência que deseja ser alcançado pela administração da estatal.

Administração Executiva e Independente

Um dos pontos de maior relevância, a independência da administração das estatais em relação ao acionista controlador é outro tema que permeia a Lei 13.303 em diversos aspectos. A partir de agora, as empresas estatais passarão a ter uma política de indicação clara e objetiva que precisará ser observada inclusive pelo acionista controlador. Passarão a ser requisitos mínimos para nomeação como membro do Conselho de Administração ou Diretoria de empresas estatais:

(i) experiência profissional de, no mínimo, dez anos em empresa pública ou privada do mesmo setor ou 4 quatro anos em cargo de direção/chefia de empresa com porte similar, cargo em comissão ou função de confiança ou como pesquisador ou docente na mesma área de atuação da empresa estatal;

(ii) ter formação acadêmica compatível com o cargo; e

(iii) não se enquadrar em uma das hipóteses de inelegibilidade para cargos do poder Executivo ou Legislativo, ou de impedimento, de acordo com as regras da Lei das Sociedades por Ações.

A Lei 13.303 indica expressamente que não poderão ser indicados para o Conselho de Administração e Diretoria de empresas estatais, dentre outros, os Ministros de Estado, Secretários, titulares de cargo sem vínculo permanente com o serviço público, assessores, dirigentes estatutários de partidos políticos ou pessoas que exerçam cargo em organização sindical, ou ainda titulares do poder Legislativo. A restrição se aplica também para a nomeação de parentes dos indivíduos que estejam nessa posição de impedimento.

A preocupação com a independência da administração não se limita apenas às restrições para indicação de membros do Conselho de Administração, mas também à quantidade mínima de membros independentes. Pela Lei 13.303, os acionistas minoritários terão direito a eleger, pelo menos, um membro, se maior número não lhes couber pelo exercício do voto múltiplo. Além disso, o Conselho de Administração das estatais deverá ser composto por, no mínimo, 25% de membros independentes – sendo, pelo menos, um membro independente, e computando os conselheiros eleitos pelos acionistas minoritários como se independentes fossem. Tal requisito é superior ao exigido às companhias listadas no Novo Mercado, o segmento da BM&FBOVESPA com regras mais estritas de governança.

Compliance, Gestão de Riscos e Controles Internos

A Lei 13.303 também deu grande importância às questões de conformidade (compliance), gestão de riscos e controles internos que compreendem, entre outras medidas: (i) a criação de Comitê de Auditoria Estatutário; (ii) a criação de área de auditoria interna, vinculada ao Diretor Presidente; (iii) a elaboração de um Código de Conduta alinhado com princípios, valores e a missão da estatal, com orientações sobre a prevenção de conflitos de interesse e a vedação de atos de corrupção e fraude; (iv) a disponibilização de canal de denúncias; e (v) a adoção de políticas de não-retaliação e de apuração de irregularidades.

A Lei 13.303 busca assegurar a independência das áreas responsáveis pela verificação de conformidade e apuração de irregularidades. Tomou-se o cuidado de manter a área de auditoria interna vinculada ao Diretor Presidente, mas deixando claro que, caso haja suspeita do envolvimento de membros da Diretoria em determinada irregularidade, a área poderia reportar o assunto diretamente ao Conselho de Administração.

Do mesmo modo, é perceptível a independência que se pretende dar ao Comitê de Auditoria Estatutário que, embora seja vinculado ao Conselho de Administração, deve ser composto por maioria de membros independentes, dotado de orçamento próprio e com autonomia operacional. Além disso, o Comitê de Auditoria Estatutário deverá elaborar anualmente um relatório descrevendo todas as suas atividades e abordando, dentre outras questões, quais as medidas foram tomadas em relação às irregularidades apuradas e registrando as divergências significativas, se houver, entre o entendimento da administração, da auditoria independente e do Comitê em relação às demonstrações financeiras.

Licitações e Contratos

A Lei 13.303 adota como base o regime da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), com algumas inovações. Estarão sujeitas às novas regras as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Isso inclui a Petrobras e suas subsidiárias, já que a lei revoga o regime de regulamento próprio de licitações da Petrobras, instituído pela Lei Geral de Petróleo (Lei nº 9.478/97). Também abrange empresas como os Correios e a Casa da Moeda, pois a Lei 13.303 aplica-se a estatais cuja atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da união ou seja de prestação de serviços públicos.

Dentre as inovações da Lei 13.303, destaca-se a previsão de inaplicabilidade do regime de licitações públicas quando a estatal pretender selecionar empresas para oportunidades de negócio específicas, como a formação de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e as operações realizadas no mercado de capitais.

Ainda, em muitos casos, passa-se a exigir a inclusão de matriz de riscos, pormenorizada. Trata-se de providência salutar, sobretudo em contratos de objeto complexo, que facilita a preparação de proposta pelos licitantes e minimiza dificuldades nos ajustes contratuais decorrentes de fatores supervenientes, que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Outro ponto que confere maior segurança ao contratado é o fim da prerrogativa das estatais de alterar unilateralmente as condições do contrato (as chamadas "cláusulas extravagantes"): todas as alterações contratuais deverão ser objeto de acordo entre as partes.

Críticas

A Lei 13.303 tem sido objeto de críticas sob a alegação de que a criação de uma lei especial, que se somaria à Lei das Sociedades por Ações, seria desnecessária, e que as medidas propostas poderiam ser implementadas por meio de Decreto Presidencial. Adicionalmente, alguns pontos específicos têm sido criticados, como por exemplo, o fato de que os pré-requisitos exigidas para o preenchimento de cargos poderão privilegiar funcionários de carreira em detrimento de pessoas que teriam as credenciais para atuar na administração dessas sociedades, ainda que não preencham os requisitos impostos pela Lei 13.303. Não obstante, há que ser reconhecer que as previsões da Lei 13.303 limitam a discricionariedade do Poder Executivo e dão maior publicidade ao processo de escolha dos dirigentes das estatais.

Vigência

A partir da promulgação da lei, as empresas estatais já constituídas terão dois anos para promover as adaptações necessárias, mas a regra será de aplicação imediata para qualquer nova empresa estatal que venha a ser constituída.

Conclusão

Ainda que alguns pontos da Lei 13.303 possam merecer críticas, a edição de uma lei especial simplificando e modernizando as regras de governança aplicáveis às empresas estatais, que representam uma parcela significativa do mercado de companhias listadas e de grande porte no Brasil, atende ao anseio geral por mais segurança em relação à intervenção estatal. Já as novas regras sobre licitações e contratos administrativos, menos ousadas, representam algum avanço, bem-vindo porém insuficiente, na atribuição de modernidade e flexibilidade às contratações pelas empresas estatais.

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