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Alerta05.10.2016

Afastada incidência do ICMS sobre bens digitais no Rio Grande do Sul

Por:

Luiz Roberto Peroba Barbosa; Ana Carolina Fernandes Carpinetti

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​Na primeira decisão judicial sobre o assunto após a edição dos Decretos Estaduais que passaram a tributar as operações com softwares e demais bens digitais com base no valor da operação, independentemente da existência de suporte físico, a juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre concedeu o pedido feito pelo Sindicato das Empresas de Informática do Rio Grande do Sul para suspender a aplicação da legislação estadual até o julgamento definitivo da ação.

De acordo com a legislação daquele Estado, as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio de transferência eletrônica, estariam sujeitas ao ICMS a partir de 1º.10.2016.​

Na ação judicial proposta, o Sindicato argumenta que por se tratar de operação com bem incorpóreo que não se confunde com mercadoria, as operações com de qualquer natureza não estão sujeitas ao ICMS. Além disso, alega que referida alteração na legislação dependeria da edição de Lei Complementar e que ao cobrar o ICMS as autoridades estariam incorrendo em bitributação uma vez que tais operações já estão sujeitas ao ISS.

A decisão reconheceu, ainda que em sede liminar, que a legislação estadual fere os princípios da competência e legalidade e que está configurada a bitributação, uma vez que incide ISS, exigido pelos entes municipais, sobre o mesmo fato gerador.  Com isso, ficam afastados os efeitos dos Decretos Estaduais nº 52.904/2016 e 53.121/2016 com relação aos associados do Sindicato até o julgamento definitivo da ação.

Como antecipamos, as alterações nas legislações estaduais com relação à tributação das operações com bens digitais deve gerar muitas disputas entre Fisco e contribuintes e a decisão acima é um indicativo de como os Tribunais devem se posicionar sobre o tema.​​

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