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Alerta05.12.2016

ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS - Decisão STJ - Recurso Repetitivo

Por:

Marcelo Marques Roncaglia; Fernanda Ramos Pazello; Saul Tourinho Leal; Marco Aurelio Louzinha Betoni

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​Na última sexta feira foi publicado o Acórdão proferido pela 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 1.144.469/PR (tema 313). O Tribunal negou provimento ao recurso da Hubner Componentes e Sistemas Automotivos Ltda. reafirmando o seu entendimento de que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, na linha das Súmulas nºs. 68 e 94 daquele Tribunal e do julgamento do Recurso Especial nº 1.330.737/SP [1].
 
Sob o placar de 7 votos a favor do fisco e 2 a favor dos contribuintes [2], a 1ª Seção do STJ deixou de aplicar a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida em 2014 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, em que foi reconhecida, sem efeitos vinculantes, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Segundo o STJ, a Constituição Federal somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de outro, ao tratar do ICMS, no caso do IPI, sendo possível, portanto, a tributação do ICMS pelas referidas contribuições sociais.
 
Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, relator do voto vencedor, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não viola o princípio da capacidade contributiva por considerar que (i) não há violação ao indispensável à vida da pessoa jurídica, já que todas as empresas devem se sujeitar à tributação e (ii) o fato gerador do tributo, que considera o valor da receita auferida, representa o indício e a presunção da capacidade fiscal.
 
Ainda no entendimento do ministro Mauro Campbell Marques, o Decreto Lei nº 1.598/77 e o Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) estabelecem que os tributos incidentes nas vendas de mercadorias e prestações de serviço constituem receita bruta do contribuinte, devendo assim o ICMS ser tributado pelo PIS e pela COFINS.
 
O julgamento foi realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973 e, portanto, a decisão deve ser observada pelos Tribunais Regionais Federais e juízos de primeira instancia.
 
É importante lembrar que o tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS teve repercussão geral reconhecida pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 574.706/PR (tema 69), sob a relatoria da ministra Carmen Lucia, e o processo já está liberado para inclusão em pauta de julgamento.
 
Além disso, a discussão também é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, atualmente sob a relatoria do ministro Celso de Mello, do STF, e que ao contrário do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, ainda não está liberada para julgamento. Portanto, caberá ao STF decidir de forma definitiva a questão.

__________

[1] Tese afetada pelo STJ para discutir a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

[2] Ficaram vencidos os Ministros Napoleão Maia e Regina Helena Costa

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