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Artigo17.02.2017

O STJ reconhece que os serviços de streaming caracterizam execução pública

Por:

Carlos Edson Strasburg Junior; Mario Cosac Oliveira Paranhos

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O Superior Tribunal de Justiça - STJ recentemente deu a palavra final sobre tema que vinha sendo alvo de intenso debate desde a popularização do serviço de disponibilização de músicas e obras audiovisuais via streaming¹.

No entendimento do Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, acompanhado por ampla maioria dos votos da Segunda Seção do Tribunal, as transmissões de obras autorais via streaming, seja na modalidade webcasting (o conteúdo oferecido é transmitido pela internet e há a possibilidade de o usuário intervir diretamente na execução) ou simulcasting (quando a programação de rádio ou televisão pode ser acessada simultaneamente através da internet) passam a ser qualificadas como execução pública de conteúdo, aptas a ensejar a cobrança pelo uso por parte do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD.

A ação em análise foi proposta pelo ECAD em julho de 2009 em face da empresa TNL PCS S.A., responsável pelos serviços de telefonia Oi, e tinha como escopo suspender a disponibilização das obras musicais na rádio Oi até a devida autorização do escritório. Segundo o ECAD, a transmissão, que ocorria via streaming, não estaria autorizada na forma dos artigos 28, 29, 31 e 68 da Lei Federal no 9.610/98.

Em sua defesa, a TNL esclareceu ofertar dois diferentes serviços de streaming, o simulcasting e o webcasting. No caso do simulcasting, a cobrança não seria devida haja vista que se tratava de conteúdo programático idêntico ao da Rádio Oi, cujos direitos já tinham sido pagos, sendo que o novo pagamento se qualificaria como bis in idem. No caso do webcasting, a fruição de determinada obra musical no computador pessoal do consumidor, ou seja, em ambiente privado e familiar, não poderia se qualificar como execução pública por não se dar em local de frequência coletiva e, portanto, o caso não se subsumiria à hipótese prevista no artigo 68, §2o da Lei de Direitos Autorais².

Ao analisar o caso, após ampla discussão em audiência pública e sucessivos pedidos de vistas, o Ministro Relator Villas Bôas Cueva se apoiou no rol exemplificativo dos artigos 29, inciso X, e 68, §§ 2º e 3º (parte final), para entender que “a colocação das obras ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital, que poderá a qualquer momento acessar o acervo ali disponibilizado”, seria suficiente para caracterizar a execução pública.

No seu entendimento, ao prever a obrigatoriedade de autorização para uso da obra em “quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas” (artigo 29, inciso X), bem como ao qualificar os locais de frequência coletiva como “onde quer que se (...) transmitam obras literárias, artísticas ou científicas” (artigo 68, §3º), a Lei de Direitos Autorais estabeleceu definição legal suficientemente abrangente para se reputar a internet como local de frequência coletiva.

Ainda segundo o Relator, não seria possível extrair da Lei de Direitos Autorais que os critérios da interatividade³, simultaneidade na recepção do conteúdo e pluralidade⁴ de pessoas seriam parâmetros para definir a execução como pública. Nesse sentido, a internet seria qualificada como local de frequência coletiva, ainda que a fruição da obra ocorra no âmbito privado do usuário e que ausente a simultaneidade na recepção dos destinatários.

Ultrapassado este ponto, o Ministro Relator ainda registrou que a disponibilização das obras autorais via streaming, em sua modalidade simulcasting, seria meio autônomo de uso da obra intelectual, apto a ensejar nova cobrança pelo ECAD. Isso porque, nos termos do artigo 31 da Lei de Direitos Autorais, qualquer nova forma de utilização de obras intelectuais ensejaria novo licenciamento, razão pela qual o pagamento realizado pelo direito de execução radiofônica de determinada obra não se confunde com o pagamento devido para disponibilização da mesma via simulcasting.

O STJ inovou ao definir a internet como ambiente coletivo, no qual as obras intelectuais estariam à disposição e ao alcance público, independentemente da interatividade, simultaneidade ou pluralidade dos usuários. A novidade decorre do fato de a Lei de Direitos Autorais prever que a execução pública ocorre “em locais de frequência pública, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica” (Artigo 68, §2º da Lei de Direitos Autorais), sendo certo que a própria lei considera locais de frequência coletiva espaços físicos como “teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas (...)” (Artigo 68, §3º).

Em uma análise literal do dispositivo, antes de se perquirir sobre a modalidade da transmissão, é necessário apurar a natureza do local em que a execução é realizada, qualificando-se como pública a execução realizada em locais de frequência pública, independentemente do meio de transmissão (seja radiodifusão, internet ou qualquer outra modalidade). O STJ, todavia, por meio de uma interpretação extensiva da lei, concluiu que a caracterização independe do local em que executada a obra, pois a autorização de cobrança “não se dá em decorrência do ato praticado pelo indivíduo que acessa o site, mas, sim, pelo ato do provedor que o mantém, disponibilizando a todos, ou seja, ao público em geral, o acesso ao conteúdo”.

Em seu voto-vista, o Ministro Marco Aurélio Bellizze apresenta importante contraponto ao ressaltar não ser o meio virtual homogêneo, havendo ambientes privados e sigilosos, como sites de bancos e e-mails, ambientes de acesso restrito (perfis em mídias sociais) e aqueles de acesso amplo e irrestrito. Dessa forma, não seria possível generalizar a disponibilização de conteúdo na internet como um caso de execução pública. Propõe o Ministro adotar a interatividade existente no webcasting como elemento qualificador da natureza privada da execução, afastando a gestão coletiva de direitos pretendida pelo ECAD, o que não ocorreria no simulcasting.

As razões que levaram o STJ a tomar a referida decisão parecem não se restringir aos seus fundamentos jurídicos, mas tangenciar também os aspectos econômicos envolvidos, com o intuito de garantir aos autores e titulares de direitos conexos a remuneração pelos ganhos crescentes que o webcasting vem proporcionando às empresas que exploram o serviço. Tal posicionamento pode ser constatado no próprio voto do Relator, ao afirmar que a rejeição da pretensão “poderá ferir o princípios da reciprocidade, bem como poderá extinguir a obrigação de repasse das entidades de gestão estrangeiras dos valores arrecadados em seus países referentes às obras brasileiras nesse tipo de plataforma”.

Para além das especificidades do caso, a relevância do precedente do STJ reside na inovadora interpretação dada à Lei de Direitos Autorais na tentativa de recompor o equilíbrio econômico-financeiro entre os detentores dos direitos autorais e conexos e as empresas que exploram esse tipo de serviço no Brasil, supostamente desbalanceado pelo surgimento de novas tecnologias não previstas pelo legislador.

A definição do STJ, todavia, deve suscitar questões adicionais a serem enfrentadas, não apenas relacionadas aos desafios práticos com relação à negociação dos direitos de execução pública perante o ECAD e à forma de distribuição dos pagamentos aos seus associados, mas também à potencial aplicabilidade do julgado a outras situações, envolvendo quiçá diferentes tecnologias. A decisão também reascende o debate com relação aos limites do ativismo do Poder Judiciário frente à demora do legislador em atender a um mercado de inovações cada vez mais dinâmico.

__________


¹ Recurso Especial nº 1.559.264/RJ, 2ª Seção, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 8.2.2017.

² Nesse mesmo sentido foi prolatado o voto divergente do Ministro Marco Aurélio Bellizze, para quem a ausência de um local de frequência coletiva e de simultaneidade e a execução individualizada da música afastam a caracterização de comunicação ao público.

³ Quanto ao critério de interatividade, o Ministro Relator entendeu que a possibilidade de escolha do usuário a partir do cardápio musical disponibilizado pelo provedor em nada alteraria o caráter do ato como de execução pública, visto que a interatividade em nada alteraria o patrimônio musical posto ao alcance de todos. Assim, “a execução pública se dá pelo ato do provedor manter e disponibilizar a todos o acesso ao conteúdo musical, e não em virtude do ato praticado pelo indivíduo que acessa o site”.

Curioso notar que a pluralidade de usuários como critério para a caracterização da execução pública já havia sido afastada pelo STJ, como no caso de músicas executadas em quartos de hotéis e motéis. Nesse sentido, vide REsp nº 556.340/MG, citado pelo Relator.

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