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Atos em subsidiária fechada de companhia aberta

Por: Capital AbertoImprimirVisualizar em PDF

Em decisão unânime de fevereiro de 2018, o colegiado da CVM reiterou posicionamentos importantes a respeito de sua competência para investigar atos em subsidiária de capital fechado de companhia aberta e sobre o dever do controlador de se abster em situações de conflito de interesses.

O caso

O processo administrativo sancionador (PAS) em questão¹ apurou a responsabilidade do diretor presidente de uma companhia aberta ("Companhia"), por supostamente ter sido omisso na cobrança de créditos detidos pela subsidiária integral de capital fechado da Companhia ("Subsidiária Integral"), contra um estado da União, controlador da Companhia ("Estado"). A acusação alegou que, diante da omissão do diretor presidente da Companhia, prescreveu o direito da Subsidiária Integral de cobrar esses créditos do Estado. Importante notar que o diretor presidente ocupava cargo de diretor tanto na Companhia quanto na Subsidiária Integral.

O Estado, por sua vez, foi acusado de votar contrariamente à propositura de ação de responsabilidade contra si — violando regra de conflito de interesses — e de deixar de agir no interesse dos demais acionistas da Companhia ao permanecer omisso diante da prescrição dos créditos da Subsidiária Integral contra si.

A Companhia avaliou o prejuízo decorrente da prescrição dos créditos em pelo menos 26 milhões de reais. Mas quando a CVM iniciou a investigação, em 2014, sua própria competência para investigar e punir essa conduta estava em grande parte prescrita, em razão do prazo de cinco anos estabelecido pelo art. 1º da Lei 9.873/99. Por isso, o PAS limitou-se a um período de dez meses, abrangendo créditos (não cobrados do Estado) correspondentes a apenas 11 mil reais.

Competência da CVM

Apesar de a questão não ter sido abordada pelo diretor presidente da Companhia em sua defesa, o diretor-relator Gustavo Borba iniciou seu voto reiterando posicionamento da CVM sobre a sua competência para punir atos em subsidiária de capital fechado de companhia aberta, situação do caso em tela. Citando um voto que proferiu em caso anterior², Borba defendeu que, quando um administrador de companhia aberta acumula cargo semelhante em subsidiária de capital fechado, haveria a "extensão da competência da CVM para a análise completa dos atos de todas as sociedades do grupo". Se assim não fosse, a Lei 6.385/76 se tornaria inócua, abrindo margem para "estratagemas societários que transfiram a operacionalidade do ato irregular para a subsidiária fechada da holding aberta".

Ainda que exista o risco de "estratagemas societários" levantado por Borba, a posição da CVM não está isenta de questionamento. O inciso V do art. 9º da Lei 6.385/76 estabelece de forma taxativa a competência da CVM para apurar "atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas" (grifo nosso). A lei não atribui competência expressa à CVM para lidar com atos de administradores de sociedades controladas, mesmo que cumulem cargo em companhia aberta controladora. Afinal, trata-se de funções diferentes, para sociedades diversas, e uma predisposição ao tratamento único como regra não parece adequada.

Além disso, embora o inciso I, alínea "b" do mesmo artigo autorize a CVM a examinar e extrair cópias de documentos, registros contábeis e outras informações "das companhias abertas […] e, quando houver suspeita fundada de atos ilegais, das respectivas sociedades controladoras, controladas, coligadas e sociedades sob controle comum" (grifo nosso), esse direito, pela sua própria redação, estaria em tese limitado ao poder de exame e extração de cópias de documentos.

No mérito, o colegiado concluiu que o diretor presidente da Companhia foi omisso ao atuar para prevenir a prescrição dos créditos da Subsidiária Integral contra o Estado. No entanto, considerando que o PAS abrangeu apenas créditos no valor de 11 mil reais, decidiu aplicar apenas pena de advertência.

Dever de abstenção do controlador em caso de conflito de interesses

Borba absolveu o Estado da acusação de ter violado a regra de conflito de interesses, por estar demonstrado nos autos que o pedido de propositura de ação de responsabilidade na verdade foi feito contra os administradores, e não contra o controlador em si — não haveria, portanto, conflito de interesses.

O Estado também foi absolvido da acusação de ter se omitido de tomar providências para a cobrança do crédito da Subsidiária Integral contra si próprio. Não houve prova nos autos de qualquer fato concreto do Estado visando, no âmbito da administração da Companhia ou da Subsidiária Integral, impedir ou desencorajar a cobrança dessa dívida. Além disso, o mero não pagamento de uma dívida não caracteriza abuso do controlador.

Em casos envolvendo conflito de interesses do controlador, cumpre a ele abster-se de participar da matéria, não podendo, assim, atuar nem contra nem a favor dos seus interesses. Nessas situações, ganha importância o papel que os administradores têm de assegurar que essas operações sejam feitas em condições equitativas.

Como bem resumiu Borba: "Não se exige que o controlador atue contra seus interesses e em favor da companhia, uma vez que o dever de lealdade que dele se espera, em situações de conflito de interesses, é de abstenção, ou seja, de não se envolver com o assunto. Nessas hipóteses, a atuação diligente e independente dos administradores assume especial relevância".


¹ PAS CVM nº RJ2015/10134
² PAS RJ2013/7923


*Por João Marcelo G. Pacheco (jmpacheco@pn.com.br) e Fernando Zorzo (fszorzo@pn.com.br), sócios de Pinheiro Neto AdvogadosMarcos Saldanha Proença (mproenca@pn.com.br) e Cauê Rezende Myanaki (cmyanaki@pn.com.br), respectivamente consultor e associado sênior do escritório. 

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