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Divergência em companhia aberta motiva orientação da CVM para eleição em separado

Por: Capital AbertoImprimirVisualizar em PDF

O colegiado da CVM aproveitou divergências1 entre companhia aberta ("Companhia") e seus acionistas minoritários para orientar o mercado acerca da eleição em separado do conselho de administração. Essa modalidade representa o direito que minoritários de companhias abertas têm para eleger conselheiros sem a participação do controlador.

Os processos julgados pelo colegiado tratavam de duas possibilidades: a de eleição em separado para substituição de conselheiro originalmente eleito por votação majoritária (processo 1) e a de eleição em separado para preenchimento de novas vagas, criadas pelo aumento do número de conselheiros durante o mandato de um conselho eleito por votação majoritária (processo 2). Pelos fatos de as eleições já terem ocorrido (em 2016 e 2017) e de as controvérsias terem perdido objeto, o colegiado decidiu receber os recursos sob a forma de consulta, para orientar o mercado.

Processo 1. Em linhas gerais, o colegiado (que por unanimidade acompanhou o voto do relator Gustavo Gonzalez) entendeu que apenas deve haver eleição em separado para preenchimento de cargo vago se a eleição original tiver tido o mesmo sistema; caso contrário, vale a "eleição majoritária" com todos os acionistas. Esse entendimento divergiu da área técnica, que considerou terem os minoritários direito à eleição em separado na substituição de um conselheiro — desde que observados os critérios mínimos previstos em lei. Isso porque, em virtude de a eleição original ter sido inteiramente majoritária, ainda não haveria conselheiros eleitos por voto em separado.

A Companhia apresentou o argumento, aceito pelo colegiado, de que as eleições para preenchimento de cargo vago no conselho de administração deveriam seguir o respectivo procedimento de votação original — seria, portanto, descabida a pretensão dos minoritários de garantir eleição em separado para essa posição.

Interessante notar que diante da renúncia de um membro titular e de um suplente do conselho da Companhia — conforme faculdade prevista no art. 150 da Lei das S.As. —, novos membros foram eleitos pelo próprio conselho, com mandato até a realização da assembleia geral seguinte. Os acionistas foram então convocados para, seguindo prática comum no mercado, "ratificar as nomeações de membro titular e suplente (…)". O colegiado entendeu que a convocação foi inapropriada, pois a assembleia não teria competência para apenas ratificar a eleição, mas sim para eleger novos integrantes (conforme art. 122, II, da lei e precedente da CVM2). Considerando que o mandato de um conselheiro eleito pelo próprio conselho se encerra, por lei, na realização da primeira assembleia geral após a eleição, foi reiterado que tecnicamente a assembleia deveria deliberar nova eleição e não apenas ratificar ou não a eleição feita pelo conselho.

Processo 2. O colegiado entendeu que a eleição em separado é compatível apenas com a eleição de todo o conselho de administração (exceto no caso de substituição de posição eleita por esse sistema, objeto do processo 1) e que inexiste vaga reservada a minoritários para eleição em separado. A eleição dependerá do cumprimento dos critérios previstos na lei, que não precisam ser flexibilizados pela companhia e nem devem ser relativizados pela CVM. Vejamos:

— Criação de cargo e incompatibilidade com a eleição em separado. O colegiado entendeu que a eleição em separado é incompatível com a eleição de posição criada por aumento do conselho durante o curso do mandato dos demais conselheiros3. Permiti-la poderia gerar inconsistências, como a possibilidade de minoritários ordinaristas e preferencialistas atingirem o quórum da eleição em separado. Nesse caso, apenas uma vaga estaria em disputa, mas minoritários teriam o direito de eleger dois conselheiros.

— Não há vagas obrigatoriamente reservadas a minoritários. Em resposta ao argumento de que a nova vaga de conselheiro criada pela Companhia deveria ser reservada para a eleição em separado, o colegiado afirmou inexistir previsão legal nesse sentido. A eleição em separado deve depender do cumprimento dos critérios de participação mínima acionária e detenção ininterrupta das ações pelo prazo de três meses.

— Não preenchimento voluntário de cargo. Utilizando-se do mesmo racional de inexistir reserva de vagas para minoritários, o colegiado analisou a decisão tomada na assembleia da Companhia de, na eleição geral do conselho, o grupo controlador deixar um dos cargos vago pelo fato de minoritários não terem conseguido formar quórum para a eleição em separado. A Companhia alegou que buscava processo de pulverização de suas ações e que esperava que os minoritários tivessem nova oportunidade de conseguir atingir o quórum necessário durante o curso do mandato. Na visão do colegiado, todavia, em que pese o aparente objetivo de favorecer minoritários, a prática conflita com o texto do estatuto que prevê número fixo de conselheiros (não devendo, portanto, a assembleia eleger número inferior), e é contrária ao espírito do art. 150 da Lei das S.As., que regula minuciosamente o processo de substituição temporária e definitiva de membros do conselho justamente para evitar o desfalque no órgão. Com isso, o colegiado reforçou o entendimento de que "não exercida a prerrogativa dos minoritários de eleição em separado (…) prevalece a regra geral da eleição por votação majoritária."

— Possibilidade e obrigatoriedade de flexibilização de quórum na eleição em separado. Os minoritários solicitaram, ainda, a flexibilização do quórum para que um conselheiro fosse eleito pelos minoritários presentes, o que foi negado pela Companhia à época. O colegiado afirmou que não há previsão legal para tanto. Ainda que o controlador acomode essas situações (incluindo, por exemplo, candidatos de minoritários em sua chapa), a indicação não geraria direito permanente de eleição com quórum reduzido. O colegiado afirmou também que a CVM não tem competência para flexibilizar quórum de instalação da eleição em separado. Essa hipótese deve ser restrita ao voto múltiplo4 e demais casos relacionados no art. 291 da lei.

— Forma de preenchimento dos cargos na eleição em separado. Na visão do colegiado, a eleição em separado deve respeitar o número de conselheiros a serem eleitos, seja por número fixo estabelecido no estatuto ou pela deliberação assemblear que determine previamente o número de conselheiros a serem eleitos. Extrapolar esse limite apenas deve ser permitido para se assegurar ao controlador a maioria do conselho. Para isso, o colegiado reforçou o entendimento de que a eleição em separado deve ocorrer previamente à realização da "eleição geral".

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Processos CVM RJ 2016/4098 e CVM SEI 19957.009411/2017-46
2 Processo CVM RJ2010/8628
O colegiado reforçou o entendimento de que a eleição por voto múltiplo só é cabível quando todo o conselho tiver de ser eleito
Instrução CVM 165/1991, conforme alterada pela Instrução 282/98

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Por João Marcelo Pacheco (jmpacheco@pn.com.br) e Thiago José da Silva (tjsilva@pn.com.br), respectivamente sócio e associado sênior do escritório.

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