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Tributação de valores inadimplidos: Supremo definirá a questão para o ICMS

Por: O Estado de S.PauloImprimirVisualizar em PDF

Há muito tempo se discute perante o Poder Judiciário a questão relativa à tributação dos valores cobrados por vendas e serviços no caso de inadimplência dos consumidores e tomadores finais. Nesse aspecto, em novembro de 2011, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral reconhecida no RE 586.482/RS, de relatoria do ministro Dias Toffoli, analisou a matéria no que se refere à incidência do PIS e da COFINS sobre os valores de vendas inadimplidas e, naquela oportunidade, negou provimento ao recurso do contribuinte por entender que "o fato gerador da obrigação ocorre com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda (entrega do produto), e não com o recebimento do preço acordado".

Ainda, de acordo com o que foi decidido pelo Supremo à época, "o inadimplemento é evento posterior que não compõe o critério material da hipótese de incidência das referidas contribuições". Vale destacar que o entendimento do STF no julgamento do RE 586.482/RS deu-se por maioria de votos, restando vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que davam provimento ao recurso do contribuinte para afastar a incidência do PIS e da COFINS no caso de vendas inadimplidas.

Passados quase três anos daquele julgamento, em março de 2014, o STF reconheceu a repercussão geral de matéria que envolve racional semelhante, mas dessa vez relacionada à possibilidade de compensação do ICMS recolhido sobre prestação de serviço de comunicação no caso de inadimplência absoluta do usuário. Trata-se do RE 1.003.758/RO (Tema 705 da repercussão geral), que se encontra sob relatoria do ministro Marco Aurélio.

Apesar da semelhança com a matéria julgada pelo STF no RE 586.482/RS, ao reconhecer a repercussão geral o ministro destacou que "embora haja similitude no tocante à questão das vendas inadimplidas, não se deliberou, no aludido paradigma, acerca de eventual violação ao princípio da não cumulatividade (…) ante a condição que ostenta de 'imposto sobre o consumo'".

Portanto, apesar do entendimento firmado pelo Supremo no caso de PIS e COFINS sobre venda inadimplidas, fato é que a questão para o ICMS levará em conta aspectos diferentes, especialmente no que se refere à (i) violação ao princípio da não cumulatividade do ICMS (artigo 155, §2º, I, da CF), uma vez que o imposto deve incidir sobre o consumo e é direito do prestador (contribuinte de direito) repassá-lo ao usuário (consumidor de fato) e (ii) violação ao princípio da capacidade contributiva (artigo 145, §1º, da CF), uma vez que, não sendo auferidos valores pela prestação do serviço, a tributação pelo ICMS alcança a própria atividade econômica do contribuinte e não apenas a relação de consumo.

Em paralelo, outro ponto interessante que deve ser abordado pelo STF no julgamento do Tema 705 é a delimitação do conceito de "inadimplência absoluta" do usuário. Como se infere da discussão travada no RE 1.003.758/RO, a inadimplência absoluta seria configurada quando afastada integralmente a onerosidade e extintos os efeitos do negócio jurídico.

Algumas questões vêm à tona: como delimitar o momento no qual o credor deixa de ir atrás do devedor para cobrança de obrigação inadimplida? O afastamento da onerosidade e a extinção do negócio jurídico também devem ser analisados no âmbito de outras áreas do direito (cível/consumerista)? Como as empresas podem operacionalizar a recuperação desses valores? É possível que a decisão do Supremo indique um caminho mais claro para essas respostas.

Também é relevante observar que, da atual composição do STF, apenas cinco ministros proferiram votos no julgamento do RE de PIS e COFINS, sendo três deles contra o contribuinte (Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia) e dois a favor (Marco Aurélio e Celso de Mello). Assim, temos que o julgamento do Tema 705 terá seu racional analisado pela primeira vez por outros seis ministros do STF (Luiz Fux, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes), o que, de certa forma, traz grande expectativa sobre o posicionamento que será adotado.

O ano de 2020 foi marcado pelo julgamento de diversos temas tributários relevantes pelo STF. O Tema 705 ainda pode ser julgado este ano e uma decisão favorável aos contribuintes certamente trará um enorme impacto econômico para todas as Unidades da Federação, o que inclusive enseja o risco de modulação de efeitos da futura decisão.

Os contribuintes devem ficar atentos, monitorar seu interesse sobre o assunto e buscar os meios cabíveis para resguardar seu direito sobre uma questão que, há muito, vem sendo debatida e, em breve, terá um desfecho na Corte máxima do Poder Judiciário.

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*Rodrigo Martone, sócio da área tributária de Pinheiro Neto Advogados

*Henrique Amaral Lara, associado sênior da área tributária de Pinheiro Neto Advogados

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