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Artigo05.10.2018

Parecer de Orientação n.º 38 da CVM: O que muda para os contratos de indenidade de administradores?

Por:

Thiago José da Silva; João Marcelo Gonçalves Pacheco

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A Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") publicou, no último dia 25 de setembro de 2018, o Parecer de Orientação n.º 38, que trata dos contratos ou cartas de indenidade/indenização entre companhias abertas e seus administradores ("Parecer") [1].
 
Síntese
O Parecer era aguardado pelo mercado, que tinha preocupação sobre o grau de exigências que a CVM poderia impor à celebração de tais instrumentos.  Como mostraremos em mais detalhes a seguir, a CVM pareceu ter quatro principais objetivos: 

  • (i) transparência e informação: divulgação pelas companhias ao mercado da existência, e dos principais termos dos contratos de indenidade;
     
  • (ii) mitigar conflitos de interesse: a CVM recomenda que (1) se parta de um parecer da diretoria, aprovado pelo conselho de administração, justificando a adoção do beneficio; (2) se instaure um órgão interno de avaliação para a concessão da indenidade; e (3) se garanta algum grau de envolvimento dos acionistas na avaliação de celebração e liberação do benefício;
     
  • (iii) excludentes: a CVM reitera sua visão sobre a necessidade de excludentes de cobertura de tais contratos, os quais já são usuais no mercado, e.g.: atos fora do exercício de atribuições do administrador, com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude, em interesse próprio ou de terceiros, ou em detrimento do interesse social; e
     
  • (iv) razoabilidade: companhias devem adotar um critério de razoabilidade para os valores envolvidos em tais contratos indenizatórios.

 
Contratos de Indenidade
São contratos por meio dos quais a companhia paga, reembolsa ou adianta recursos a administradores para fazer frente a despesas relativas a processos arbitrais, judiciais ou administrativos resultantes de atos de gestão ou do cargo de administrador. 
 
Tais contratos, de forma alternativa ou combinada com apólices de seguro do seguro de responsabilidade civil de administradores ("D&Os"), têm assumido papel relevante nos últimos anos na atração e retenção de profissionais qualificados, especialmente em cenários de persecução contenciosa contra administradores nas mais diversas esferas (tributária, trabalhista, criminal, ambiental, administrativa, etc.) ainda que sem relação com atos dos administradores, crise econômica, maior exposição advinda de mídias sociais, etc.  
 
A CVM, por sua vez, tem a compreensível preocupação de que tais contratos possam eventualmente representar benefícios excessivos a seus administradores em detrimento das companhias e seus acionistas. Diante da ausência de regulação, a CVM emitiu o Parecer, posicionando o mercado sobre suas visões e diretrizes sobre o assunto.
 
Destinação do Parecer
O Parecer é a princípio destinado aos atos de gestão ou decorrentes dos cargos de administradores estatutários das companhias, i.e., membros do Conselho de Administração e Diretoria,  mas a própria CVM afirmou, em linha com o que já vinha sendo praticado pelo mercado, ser também possível celebrar tais contratos com membros não estatutários, incluindo membros de comitês de assessoramento aos administradores, sujeitos ou não ao art. 160 da lei 6.404/1976 (em cuja hipótese se lhes aplicam as mesmas recomendações do Parecer). É justamente por essa razão que não vemos óbice a que conselheiros fiscais sejam beneficiários de contratos de indenidade, ainda que o Parecer e os julgados da CVM sejam silentes sobre o tema.
 
Excludentes de indenização
Em linha com o que já vinha sendo praticado pelo mercado, a CVM entende que determinados atos não deveriam ser objeto de indenização pelas companhias:

  • (i) atos fora do exercício de atribuições do administrador;}
     
  • (ii) atos com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou
     
  • (iii) atos em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social, tais como:
    (a) indenizações decorrentes de ações de responsabilidade civil de administradores promovidas no âmbito do art. 159, da Lei 6.404/1976; ou
    (b) valores devidos no âmbito da celebração de termos de compromisso com a CVM, nos termos do art. 11, §5º da Lei 6.385/1976.
     

Lado positivo: no mercado, havia o temor de que o pagamento de multas administrativas, e.g. resultantes de condenações da CVM, fosse considerado uma excludente de cobertura no Parecer. A CVM acertadamente não o fez, o que é consistente com a abordagem da SUSEP em sua última revisão do seguro D&O[2] (seria um contrassenso duas autoridades conferirem tratamentos distintos a assuntos tão correlatos, até porque quem contrata e paga os prêmios e franquias dos seguros D&Os são as companhias).
 
Lado negativo: se as penalidades administrativas (em que efetivamente houve uma condenação) podem ser cobertas por (seguros D&Os e) contratos de indenidade, por que não aplicar o mesmo racional para termos de compromisso (em que sequer há reconhecimento de culpa)? Respeitamos as razões citadas em julgados da CVM[3], mas tendo em vista quão usual e abrangente tem sido a celebração de termos de compromisso em seus processos administrativos, a nosso ver essa excludente de cobertura deveria ser sempre ponderada caso a caso ao invés de aplicável de forma absoluta. E tanto a adoção de comitês independentes (vide item 11 abaixo), quanto os próprios mecanismos recomendados pelo Parecer poderiam ser utilizados para isolar o(s) administrador(es) da decisão do montante a ser proposto ou aceito junto à CVM para possibilitar um termo de compromisso. Por fim, fica também a dúvida de como a CVM tratará os casos de Acordos Administrativos em processos sancionadores, no âmbito da Lei 13.506/2017, que não foram mencionados no Parecer.
 
Conflito de interesses
Um aspecto bastante delicado dos contratos indenizatórios, e foco do Parecer, é a decisão sobre a celebração e a liberação (pagamento) de valores.  Diferentemente de outros aspectos, em que a CVM consolidou práticas de mercado ou se centrou em princípios de transparência e razoabilidade, aqui as recomendações da CVM buscam detalhadamente evitar a influência indevida no processo decisório sobre os contratos de indenidade[4], a saber:

  • (i)  a decisão sobre a celebração de tais contratos deveria envolver:
    (a) um parecer prévio da Diretoria, aprovado pelo Conselho de Administração, descrevendo razões pelas quais os termos e condições do contrato de indenidade pretendido mitigam risco de conflito de interesse e equilibram os interesses da companhia;
    (b) uma assembleia geral para:
    1. inclusão de disposição estatutária que autorize a companhia a fazê-lo; ou
    2. avaliação dos termos gerais da minuta de contrato a ser usado para tal fim na companhia. 
     
  • (ii) um órgão da companhia seja responsável por avaliar se o ato do administrador se enquadra em alguma excludente de cobertura, assegurando-se que o administrador envolvido não participe de tal avaliação;
     
  • (iii) a decisão de concessão do benefício envolva:
    (a) uma assembleia nos casos em que:
    1. mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos do dispêndio dos recursos;
    2. houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador passível de indenização; ou
    3. houver exposição financeira significativa da companhia, considerando os valores envolvidos; e
     
  • (b) a existência de um órgão interno responsável capaz de avaliar o conjunto fático-probatório disponível no momento da decisão de liberação ou do efetivo reembolso de valores (independentemente de o contrato de indenidade já estar em vigor).  A CVM recomenda ainda que tais decisões de liberação sejam revistas a depender de como o caso concreto se desenrolar, i.e., valores negados possam ser concedidos se o administrador vencer a demanda, ou valores sejam devolvidos caso o administrador seja ao final condenado e se verifiquem situações de exclusão de cobertura.

Como se nota, a CVM optou por sugerir envolvimento significativo dos acionistas, via assembleia, para, mitigar problemas de conflito e validar tanto a origem (intenção de se celebrarem os contratos) como o resultado (efetivo pagamento em situações relevantes) dos contratos de indenidade. Compreendemos essa visão, ponderando, contudo, que a atuação direta dos acionistas deveria ser limitada a situações realmente muito significativas. Alternativamente, uma ideia seria eventualmente se utilizar um comitê independente (de não administradores), talvez ad hoc, eleito pelos acionistas, apenas para deliberar os pontos recomendados pela CVM.  Vale acompanhar de perto a implementação dessas medidas.


Divulgação
Outra meta fundamental da CVM no Parecer refere-se à transparência de informações sobre contratos de indenidade, que se espera sejam enviadas via IPE (categoria "Contratos de Indenidade") 7 dias depois de sua celebração (incluindo aditivos ou equivalentes), quais sejam:

  • (i) se há (e quais os termos) da previsão estatutária de concessão do benefício;
     
  • (ii) se há e qual o valor-limite do benefício;
     
  • (iii) período de cobertura;
     
  • (iv) lista de administradores beneficiários;
     
  • (v) hipóteses excludentes;
     
  • (vi) tipos de despesa a serem adiantadas ou reembolsadas; e
     
  • (vii) quais os procedimentos adotados para mitigar o conflito de interesses.

 
Valores
Com relação às quantias previstas para essas indenizações contratuais, vale observar:

  • (i) o posicionamento da CVM de que a decisão societária que autorizar a liberação dos respectivos recursos deve levar em consideração a razoabilidade dos valores contratados.  O critério é, sem dúvida, subjetivo, mas seria difícil, e contraproducente, imaginar outra forma de tratamento regulatório neste momento.  Fica, portanto, a mensagem de se evitarem excessos ou desproporções, objeto de apuração caso a caso; e
     
  • (ii) que a CVM optou por não tratar explicitamente no Parecer, de sua classificação – ou não – como remuneração para os fins do art. 152 da Lei 6.404/1976, e, portanto, sujeitas ao limite global submetido anualmente pela administração à assembleia geral. Ainda que possa haver alguma dificuldade em quantificar o valor máximo devido em cada acordo (a menos que tenham teto de cobertura), acreditamos que nada impeça que a aprovação anual de remuneração dos administradores já trate globalmente do tema, satisfazendo as recomendações do item 10(i) acima. 

 
Forma
Por fim, o Parecer deixa claro que suas recomendações podem ser refletidas tanto no estatuto social das companhias, como, certamente um caminho mais simples, em regimentos internos ou políticas específicas.
 
O que, afinal, mudou?
Em primeiro lugar, o Parecer traz uma visão consolidada da CVM sobre a matéria, aplicável a todos, com parâmetros mais seguros ao mercado, que tendem a ser substancialmente seguidos ainda que tecnicamente não vinculantes. A maior novidade, contudo, parece-nos as diretrizes bastante detalhadas e estritas sobre as aprovações societárias esperadas, e divulgações correlatas, que, se de um lado almejam e podem aprimorar a governança e transparência das companhias, de outro podem ser vistas como procedimentos excessivos, sujeitas a acomodações à realidade prática[5]. Apenas o tempo dirá.


[1] O Parecer reflete, em boa medida, conclusões anteriores manifestadas pela CVM tanto (i) no âmbito do PAS RJ2009/8316 (Kepler Weber) e do PAS RJ2011/2595 (Caso Banestes), quanto (ii) da consulta da B3 sobre o tema respondida pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) (Relatório nº 83/2016-CVM/SEP/GEA-3). Embora tecnicamente não vinculativos, os pareceres de orientação da CVM geralmente costumam ser seguidos pelas companhias abertas em virtude da sinalização de qual será a abordagem da CVM na hipótese de questionamento sobre o assunto.
[2] Circular SUSEP 553/2017.
[3] Em especial o voto do Diretor Otavio Yazbek no PAS RJ2009/8316 (Kepler Weber) no sentido de haver conflito de interesse mais gravoso na determinação do valor a ser proposto no âmbito de um termo de compromisso, i.e., o administrador sabe que está coberto pelo contrato de indenidade ao tomar a decisão de qual valor oferecer à CVM (podendo restar-lhe pouco ou nenhum incentivo em fazer com que a companhia gaste pouco). Esse não seria o caso em sanções impostas em processos administrativos, judiciais ou arbitrais, tampouco nos seguros D&O, em que o prêmio pago pela companhia, embora potencialmente determinado pelo administrador, é fixado antes do evento indenizável.
[4] Em linha com o já referido Relatório nº 83/2016-CVM/SEP/GEA-3 (consulta da B3).
[5] Em 2016, quando a SEP foi consultada sobre contrato de indenidade por provocação da B3, apenas uma de 53 companhias abrangidas pelo Ibovespa divulgavam a adoção de contratos de indenidade.

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