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Artigo09.03.2021

Como devem ser tratados os valores recebidos de trust no exterior?

Por:

Luciana Rosanova Galhardo; Priscila Stela Mariano da Silva

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Circulou na semana passada uma decisão da Justiça Federal do Estado de São Paulo sobre a tributação dos pagamentos efetuados por um trust no exterior a um beneficiário residente no Brasil.

Conforme consta do processo, o contribuinte recebeu distribuições de um trust estrangeiro nos anos de 2016, 2017, 2018 e 2019. O trust em questão era um trust irrevogável, que havia sido constituído pelo pai da pessoa física, e teria sido objeto de regularização no chamado "programa de anistia" (Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária – RERCT). Desde então, a pessoa física vinha declarando em seu imposto de renda que era beneficiária do trust, e vinha tratando as distribuições recebidas como doação. Por isso, não houve recolhimento do imposto de renda sobre os valores recebidos, mas apenas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). O contribuinte pedia na ação que lhe fosse assegurada a isenção de imposto de renda sobre os pagamentos feitos pelo trust a título de doação.

O juiz de primeiro grau entendeu que não havia doação, e que os valores recebidos tinham, na verdade, natureza de rendimentos, estando sujeitos à tributação de acordo com a tabela progressiva.

O caso mostra que ainda há muita incerteza sobre as implicações fiscais decorrentes das relações de trust. É importante, assim, revisitarmos o tema para entendermos melhor as discussões existentes sobre o assunto.

Breve análise sobre o trust

Os trusts são arranjos contratuais por meio dos quais alguém (o settlor) transfere a propriedade de determinados ativos a um terceiro (trustee), que passa a administrar os bens recebidos no interesse de alguém escolhido pelo settlor, de acordo com determinadas instruções constantes do instrumento de trust. Os trusts podem ser revogáveis ou irrevogáveis e podem ter como beneficiário o próprio settlor (enquanto este viver) ou terceiros por ele indicados.

Note-se que o trust não é uma entidade. O que existe, na verdade, é uma relação contratual de confiança entre o settlor e trustee, que se compromete a gerenciar os bens recebidos de acordo com as ordens que lhe foram dadas, dando-lhes a destinação escolhida pelo settlor.

Uma vez instaurada a relação de trust, ocorre uma separação entre a titularidade jurídica dos bens (que passa a ser do trust) e o seu beneficiário econômico. O trustee passa então a atuar como uma espécie de agente. Embora tais bens estejam formalmente em nome do trustee, eles não fazem parte de seu patrimônio, constituindo na verdade um fundo em separado, administrado pelo trustee de acordo com as ordens dadas pelo settlor, em benefício daqueles escolhidos pelo settlor.

Surgem então diversas dúvidas: se o trustee assume a titularidade jurídica dos bens recebidos, o settlor ainda está obrigado a declarar os valores transferidos ao trust? Os beneficiários já podem ser considerados proprietários dos bens geridos pelo trustee? Quem deveria declarar esses ativos? A que título se dão as contribuições e distribuições efetuadas pelo trustee?

Não há resposta para essas perguntas na legislação brasileira. A definição de quem deve declarar os ativos detidos através de um trust, como esses bens devem ser declarados e como eventuais transferências feitas pelo trustee devem ser tratadas dependerá de uma análise caso a caso, levando-se em consideração as características de cada contrato de trust.

 Trust irrevogável

Tomemos como exemplo um trust irrevogável, em que o settlor não dispõe de qualquer controle sobre os ativos, não pode ordenar distribuições e não aparece sequer como beneficiário do arranjo. Nesse caso, há uma separação efetiva entre o settlor e a propriedade dos bens entregues ao trustee. A nós nos parece que, nessa hipótese, a contribuição efetuada pelo settlor ao trustee deveria ser considerada uma verdadeira doação, já que o settlor abriu mão de seus bens de modo gratuito.

Em princípio, o beneficiário só deveria ser tributado ao adquirir disponibilidade econômica e jurídica sobre os bens geridos pelo trustee. No caso de uma distribuição pelo trustee, o que ocorreria seria uma verdadeira doação, já que o beneficiário estaria recebendo os valores também a título gratuito.

Todavia, sempre foi alertado o risco de as autoridades fiscais expressarem entendimento diverso, dado que não há na legislação brasileira norma fiscal regulando o assunto. Esse risco mostrava-se especialmente alto no caso de estruturas em que os bens confiados ao trustee nunca haviam sido declarados pelo settlor, não sendo possível identificar a origem daquele patrimônio.

Note-se que, mesmo à época do RERCT, não foram dadas orientações claras sobre o modo como trusts irrevogáveis deveriam ser regularizados. Dizia-se apenas que alguém de direito deveria declarar a existência do contrato e que, se uma pessoa física deixasse de declarar um trust por desconhecer sua condição de beneficiário, ela poderia ser inclusive responsabilizada fiscalmente e criminalmente. Assim, persistiram as dúvidas sobre como reportar a existência desses arranjos, especialmente no caso de beneficiários que ainda não tinham disponibilidade econômica e jurídica sobre os valores que estavam no trust.

 Trusts revogáveis

O que se vê mais comumente no cenário brasileiro são trusts revogáveis, em que o settlor permanece com o controle dos ativos confiados ao trustee, figurando, muitas vezes, como o principal beneficiário da estrutura. Trusts irrevogáveis como os mencionados acima são pouco populares entre os contribuintes brasileiros.

Segundo as orientações disponibilizadas pela Receita Federal do Brasil no contexto do RERCT, as pessoas físicas que tenham instituído trusts revogáveis devem declarar a existência desses contratos para fins fiscais. Dado que o trust não é uma entidade, mas um contrato, o settlor deveria reportar diretamente os bens subjacentes ao contrato. Portanto, os bens confiados ao trustee deveriam ser declarados pelo settlor como bens próprios e os rendimentos produzidos por esses ativos deveriam ser tratados como rendimentos auferidos diretamente pelo settlor.

Em grande parte das estruturas de trust detidas por residentes no Brasil, o patrimônio contribuído ao trust é composto por quotas de uma sociedade no exterior. Portanto, o que a pessoa física residente no Brasil continua a declarar é a titularidade dessas quotas, surgindo tributação no Brasil apenas se e quando a empresa detida por meio do trust distribui dividendos ou quando a pessoa física aufere algum ganho na redução de capital ou alienação do investimento.

Nesses casos, considera-se que os dividendos e ganhos de capital são obtidos diretamente pelo settlor, devendo ser tributados de acordo com sua natureza.

Comentários sobre a decisão da Justiça Federal de São Paulo

O caso examinado pela Justiça Federal de São Paulo dizia respeito a distribuições recebidas de um trust irrevogável que havia sido regularizado no RERCT. Como mencionado anteriormente, as autoridades fiscais brasileiras não foram claras sobre o modo como trusts irrevogáveis deveriam ser regularizados e nem a quem cabia declarar esses valores. Isso parece ter causado uma certa confusão no caso concreto, já que o autor da ação mencionava ter recebido os valores por doação, mas afirmava já ter pago imposto sobre o patrimônio do trust anteriormente, por ocasião do RERCT.

Todavia, ao examinar os documentos acostados aos autos, verifica-se que o imposto devido na regularização foi pago em nome do settlor, gerando dúvidas sobre o modo como os valores foram reportados no caso concreto. Aparentemente, os fatos não ficaram claros para o magistrado, que acabou entendendo que os valores recebidos não configuravam doação, mas sim rendimentos do próprio contribuinte.

Os fatos acima nos fazem crer que as conclusões alcançadas pela Justiça Federal naquele caso concreto não deveriam afetar a maior parte das estruturas de trust detidas por contribuintes brasileiros. Como visto, predominam por aqui os trusts revogáveis em que, muitas vezes, o settlor é o próprio beneficiário e continua a declarar o patrimônio confiado ao trustee como próprio, seguindo as orientações dadas pela RFB por ocasião do RERCT.

Nesse caso, quaisquer valores transmitidos pelo trust a terceiros devem ser considerados como transmissões feitas pelo próprio settlor para fins fiscais. Caso essa transmissão se dê a título gratuito, estaremos diante de uma doação realizada pelo settlor, que estaria sujeita à incidência do ITCMD, e não do imposto de renda. No caso de transmissão causa mortis, o tratamento fiscal aplicável seria o mesmo da sucessão.

Especificamente quanto a este ponto, cabe lembrar que o STF decidiu recentemente que não pode haver a cobrança de ITCMD nos casos de transmissão causa mortis em que de cujus era residente, domiciliado, tinha bens ou teve seu patrimônio processado no exterior, enquanto não houver a edição de lei complementar específica para regulamentar essa cobrança. Portanto, dependendo do caso, os valores recebidos de um trust no exterior por ocasião da morte do settlor podem sequer estar sujeitos a ITCMD.

O caso mostra, porém, que discussões a respeito das relações jurídicas decorrentes de um contrato de trust são bastante complexas, e que o tratamento fiscal de tais estruturas deve ser analisado cautelosamente, levando-se em consideração as particularidades de cada caso concreto.

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